合同法全文司法解释二
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篇1：合同法司法解释二
合同法司法解释二24条
对《合同法司法解释二》第24条“合同解除异议权”的理解与适用
一、问题由来
在某合同纠纷一案中，J公司与F公司于7月1日签订《买卖合同》，约定由J公司向F公司购买商品;但合同未约定当事人行使单方解除权的具体情形，也未约定合同解除异议期限。
9月29日，解约方J公司向非解约方F公司寄发《合同解除通知》，以自身“经营亏损而无法继续履行合同”为由，要求解除合同。月2日， F公司收到该《合同解除通知》，但未予理会。
直至2月1日，因解约方J公司未承担合同项下付款责任，非解约方F公司向解约方J公司进行催讨，但解约方J公司以合同已于年10月2日解除为由拒绝支付。
F公司委托本所就该案出具诉讼分析意见。笔者经分析认为，该案争议焦点之一为：解约方虽不享有约定或法定解除权，但解除通知已送达，且非解约方在异议期限内未提出异议的，合同是当然解除?还是需要根据解约方是否具备约定或法定解除权来判断合同是否解除?此须对合同法第96条及合同法司法解释二第24条进行解读。
二、形式审查与实质审查
(一)合同法有关规定
合同法第93条第二款规定约定解除权：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”
合同法第94条规定法定解除权：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”
合同法第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”
据上，合同法第96条虽然规定“通知送达”即解除，但是否只有具备法定或约定解除权方能产生“通知送达即解除”的法律后果，合同法未予明确。
(二)合同法司法解释二第24条的有关规定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第24条规定，当事人对合同法第96条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
据上，合同法司法解释二第24条对解约方是否需要具备合同法规定的法定或约定解除权仍未予明确。
(三)两派观点，两种思路
对该问题，司法实践中存在以下两种不同观点：
观点A：形式解释，即拒绝实质审查或拒绝考虑实质审查的结果。该观点认为，只要另一方在收到解约方送达的解除合同通知之日起未在约定或法定3个月异议期内提出异议，无论解约方是否享有约定或法定的解除权，均发生合同解除的法律效果。
观点B：实质解释，即进行实质审查并将实质审查的结果作为合同是否解除的依据。该观点认为，合同法解释二第24条适用的前提是解约方应当具备合同法规定的约定或法定解除权，否则，另一方即便在收到解除合同通知之日起未在约定或法定3个月异议期内提出异议，合同也不会当然发生解除的法律效果。
观点A的支持者关注：若异议期届满后仍对合同解除的效力进行实质审查，则司法解释二第24条形同虚设，与合同法设置异议权以避免“解除合同的效力长期处于不确定或不稳定状态”的.立法目的相悖。
而支持观点B实质解释的一方则关注：司法解释二第24条已明确设置“解约方应当具备约定或法定解除权”这一前提。若解约方无论是否具备约定或法定解除权，而均适用“通知解除—异议期届满—合同无争议解除”模式，则任意解除合同后，非解约方的合同救济途径即从继续履行请求权降格为信赖利益赔偿请求权。此时，无论合同是否设有违约条款，非解约方均负担了较重的证明责任，这在一定程度上将助长机会主义，不利于交易的稳定。
三、经检索，笔者在对最高人民法院、浙江省高级人民法院及杭州市中级人民法院三级法院的观点进行收集整理后，总结如下：
1、最高人民法院倾向观点B，例如：
(1)在最高人民法院作出的民申字第202号《民事裁定书》中，最高人民法院认为：“关于金土地公司主张世纪百强公司向法院起诉超出合同解除异议期间的问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定:‘当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。’《合同法》第九十六条规定：‘当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。’而当事人一方依照《合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，必须具备法定解除的条件。如上所述，金土地公司并不享有法定解除权，因此，其发出的《解除合同通知》不产生解除效力，也就不适用司法解释有关异议期间的规定。”
(2)在最高人民法院作出的()民申字第56号《民事裁定书》中，最高人民法院认为：“政府拟对合作开发的土地重新拍卖，无法履行合作协议，并非合同约定的达州电大可以解除合同的条件，亦不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同的法定解除条件。
《中华人民共和国合同法》第九十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用于达州电大通知解除合同的情形，其以《解除函》通知聚丰公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。”
2、浙江省高级人民法院倾向观点A，例如：
(1)在浙江省高级人民法院作出的(2013)浙民提字第131号《民事判决书》中，浙江省高级人民法院认为：沈金樵未在法定异议期限内行使其权利，双方合同已经解除，法院无需对雅邦公司是否具有合同解除权作实质审查，一审法院认定双方原包销合同实际已经解除符合法律规定。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，双方合同已经解除，故法院无需对雅邦公司是否具有合同解除权作实质审查。由于解除权属于形成权，送达即生效，故双方合同已于2月25日解除。
(2)在浙江省高级人民法院作出的(2014)浙商提字第24号《民事判决书》中，浙江省高级人民法院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”
现烨铭公司虽对解除合同有异议，但从12月收到该函件至今已超过三个月，其并未就该异议向人民法院起诉，故应当确认合同已经解除。一审判决解除本案合同及补充协议已无必要，予以纠正。因烨铭公司未在约定期限内提出异议并向人民法院起诉，应当确认合同已经解除。但本案是否具备《中华人民共和国合同法》第九十四条的实质性条件，即烨铭公司是否构成根本违约仍需另行评判。
3、杭州市中级人民法院倾向观点B，例如：
(1)在杭州市中级人民法院作出的(2014)浙杭商初字第62号《民事判决书》中，杭州市中级人民法院认为：“虽然鑫龙公司于11月26日通知地勘公司要求解除合同，地勘公司未在法定的异议期内提出异议之诉，但案涉合同是否已发生解除的法律效力，应审查本案是否具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的条件。”
(2)在杭州市中级人民法院作出的(2014)浙杭民终字第2183号《民事判决书》中，杭州市中级人民法院认为：“现品鉴公司主张其于月就向孔正良发出解除合同的通知，而孔正良并未提出异议，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，《房屋租赁合同》于2013年12月已经解除。
对此，本院认为，根据《房屋租赁合同》第十二条的规定，品鉴公司并不享有约定解除权，同时，品鉴公司亦不享有《中华人民共和国合同法》规定的法定解除权，故《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十四条的规定并不适用于本案，品鉴公司作为违约方，发出的解除合同通知，不能产生合同解除的法律效果。”
综上1、2、3，最高人民法院与杭州市中级人民法院均倾向于支持观点B，而浙江省高级人民法院则倾向于支持观点A。
当然，我国其他省市司法实践对此的处理模式亦十分多元。例如：江苏省高级人民法院抄送江苏省全省法院民庭的(2014)苏商终字第0269号民事判决明确支持观点B，而山东省高级人民法院(2013)鲁民三终字第33号民事判决则支持观点A。
四、结论
鉴于各地、各级法院对于合同法解释二第24条的理解与适用并无定论，而最高人民法院也暂未发布统一、明确的司法指导文件，因此，在有关合同解除事宜中，合同当事人在收到解约方合同解除通知后，无论是否同意，均应及时、明确作出反馈，并保留书面证据;而在处理既存诉讼纠纷时，律师应综合评估、考察管辖法院司法观点，以寻求最佳诉讼思路，最大限度维护当事人的利益。
篇2：合同法司法解释二
——《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》学习笔记
年4月24日，最高人民法院对外公布了法释〔2009〕5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称“解释二”)，自5月13日起施行。该司法解释涉及合同的订立、效力、履行、权利义务终止及违约责任五大内容，在《合同法》等基本法律的基础上，将相关司法标准进一步统一。
一、合同的订立
第一条 对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
【解读】合同根据其对合同成立影响力的大小可以分为必备条款和非必备条款，合同欠缺了必备条款，会影响合同的成立，而当合同欠缺非必备条款时，并不影响合同的成立，当事人可以就未约定或约定不明的事项采取相应的补救措施。
《合同法》第12条规定，合同一般包括如下条款：(1)当事人的名称或者姓名和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点和方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。“解释二”明确合同成立的三大必备条款，即当事人的名称或姓名条款、标的条款和数量条款，只要合同具备了前述三大条款，原则上即为成立，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
在合同欠缺非必备条款(即合同存在漏洞)的情况下，应按如下规则予以补充：
(1)由当事人协议补充，这是填补合同漏洞的首选，凸显当事人的意思自治;
(2)当事人不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定;
(3)根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理，即a)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。c)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。d)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。e)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。f)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
(4)如果当事人对原有合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
【解读】《合同法》规定的合同形式为书面形式、口头形式和其他形式，书面形式和口头形式采用的意思表示方式为明示，其他形式为默示。书面形式包括合同书、信件和数据电文等，数据电文又包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件，但实践中，如何理解“其他形式”容易引发争议，
所谓其他形式，也被称为默示合同，即当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立。《合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”;第三十七条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。以上两条规定，均属于“其他形式”的合同。如顾客在超市购物时，将包存入自助寄存柜，此时，双方以行为的方式达成寄存的合意，即顾客与超市间成立寄存柜借用合同。
其他形式的合同成立，须具备以下几个要件：(1)须双方均作出了行为，而非单方的履行，假若只有一方当事人的行为，是无法推断双方存在合意的;(2)须履行主要义务，如果双方仅履行次要义务，尚不能认定合同成立。
第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
【解读】悬赏广告系以广告声明对完成一定行为之人给予报酬。最高院明确了悬赏广告是一种契约行为，既然是合同，就得采取要约、承诺的方式订立合同。要约即悬赏人以公开声明的方式对完成特定行为的人支付报酬的意思表示，承诺即以完成悬赏广告指定的一定行为为意思表示。
悬赏广告在以下两种情况下效力受到限制：(1)对于悬赏广告确定的行为负有特定的义务，如当顾客在游泳馆遇险时，其同伴对周围的人大喊：“救人者赏钱五百 ”，若游泳馆工作人员施救，则其无权要求领取赏钱，原因是游泳馆对顾客在游泳时遇险负有合同上的救助义务;(2)对于悬赏广告确定的行为负有法定义务，主要为国家公职人员，如渔民出海遇险，家属悬赏救人者赏钱五千，海事救捞部门施救后无权要求赏钱，又如小偷盗窃得手后，失主悬赏，小偷即使归还原物亦无权要求赏金。
此外，悬赏广告在特定行为完成前，可以撤回，撤回悬赏广告应当采用与悬赏广告相同或者优于悬赏广告方式的形式。
第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
【解读】本条是关于认定书面合同签订地的解释。
合同签订地是确定合同纠纷诉讼地域管辖及选择涉外合同准据法冲突规范的主要依据。《合同法》第35条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。本司法解释进一步明确，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不一致时，以合同约定的签订地为准;合同未约定签订地且当事人签字或者盖章分处异地时，以最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
【解读】本条是关于合同特殊签章方式的解释。就合同的成立而言，摁手印与签字或者盖章具有同等的法律效力。
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
【解读】《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。本条对何谓“合理的方式”进行界定。本条有以下五层含义：
(1)格式条款中需要以合理的方式作出特别提示或者说明的，仅限于免责条款和限责条款，其他格式条款无需特别提示或说明;
(2)关于免责条款和限责条款的特别提示或说明必须是在合同订立时作出，否则无法保证相对方的知情权与选择权;
(3)特别提示或说明的具体方式包括文字、符号、字体等特别标识，以及在合同相对方要求的情况下所进行的特别说明，比如可以在合同中采取黑体字予以特别标识;
(4)特别提示或说明所采取的特别标识必须足以引起对方注意，这个条件非常重要，如果特别提示或说明尚不“足以引起对方注意”，视为未作特别提示或说明，如的免责条款虽以黑体字标识，但表示内容过于庞杂，让人眼花缭乱，或者字体过小，无法让人仔细阅读，均未达到“足以引起对方注意”的效果;
(5)格式条款提供方应当就自己已尽合同提示及说明义务承担举证责任，为此，格式条款提供方可以采取特别签名的方式来保留证据，即要求对方在单独的文字材料上签字，表示对于需要特别提示的内容已经阅读并且理解。
第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;
(二)当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
【解读】本条系对《合同法》交易习惯的解释。
(1)确定交易习惯的前提条件：交易习惯必须是适法的，即不违反法律、行政法规的强制性规定。
(2)确定交易习惯的规则：规则一，客观条件为在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法，主观条件为交易对方在订立合同时知道或者应当知道的做法，符合以上主客观条件的做法可以认定为交易习惯;规则二，当事人双方经常使用的习惯做法可以被认定为交易习惯。
(3)交易习惯的举证责任：提出主张交易习惯的一方当事人承担举证责任，对于规则一项下的交易习惯，不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯的存在;对于规则二项下的交易习惯，需证明争议案件前反复适用的该习惯做法。
第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
【解读】本条系对缔约过失责任一种特殊形态的规定。
《合同法》第42条、第43条规定了四种缔约过失行为：假借订立合同，恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;缔约过程中泄露或不当使用对方商业秘密;订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为。
对于依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续义务的当事人在合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效，这属于“其他违背诚实信用原则”的缔约过失行为。
办理批准或登记手续的义务主体，依照法律规定确定，无法律规定的，由当事人约定。法律对办理合同批准或登记手续的'义务承担有明确规定的，原则上只能由法律规定的人来承担此项义务，而不能通过约定来变更办理手续的义务人。如果约定的义务人与法律规定的义务人不一致，以法律规定为准。
此类案件中，相对人在诉讼请求中可以要求法院判令由相对人自己办理有关批准或登记手续，法院在审查案件的具体情况后可以支持相对人的该项请求，还可以将赔偿损失作为办理批准或登记手续的备用执行判项。
关于缔约过失责任的赔偿范围，仅限于信赖利益损失，即相对方为缔约合同的实际支出，不包括合同得以全面履行后的间接利益。
二、合同的效力
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
【解读】《合同法》第39条尽管规定了格式条款提供方对免责条款和限责条款应尽的提示和说明义务，但未规定违反该义务的法律后果，使得该条规定被很多人诟病。本条明确了格式条款提供方对免责条款和限责条款未尽提示和说明义务(包括虽为一定的提示和说明但未足以引起对方注意)时，对方可以申请撤销该格式条款。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
【解读】《合同法》第40条系对格式条款无效情形的规定，包括(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定;(6)造成对方人身伤害，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款;(7)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。
正确理解本条司法解释，需注意以下四点：(1)提供格式条款的一方未尽特别提示或说明义务，并不必然导致该格式条款无效，相对方可向法院申请撤销该格式条款;(2)提供格式条款一方未尽特别提示或说明义务，且该格式条款本身符合法定无效情形，法院应依职权直接认定该格式条款无效;(3)该格式条款系当然无效，不论相对人是否主张其无效;(4)该格式条款无效，并不影响该合同其他条款的法律效力。
第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
【解读】本条系对效力待定合同中追认的生效时间及合同生效时间的解释。
依照《合同法》第47条、48条之规定，限制民事行为能力人订立的合同、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，均属于效力待定合同，须经权利人追认方能生效。所谓效力待定合同，是指合同的效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。权利人的追认是效力待定合同确认生效的主要事由，追认的意思表示既可以口头方式作出，也可通过书面方式作出，追认通知自到达相对人时生效。追认权属于形成权，即只需追认权人的单方意思表示即可完成，无需相对人同意。
效力待定合同经追认后，其自始生效还是自追认时生效，一直存在争议。本条对此予以明确，即效力待定合同一经追认，合同便溯及既往地发生效力。如丙于1月1日无权代理甲与乙订立买卖合同，1月2日，乙发货。若甲的追认通知于1月10日到达乙，该买买合同则从1月1日订立时即为生效。
第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
【解读】追认权一般是通过意思表示的形式，即言辞表达形式明示。通过一定的行为这种默示形式进行追认的情况，比较少见。在无权代理场合，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
【解读】本条系对因表见代理而承担合同责任的被代理人损害赔偿请求权的解释。
表见代理，是指无权代理人在其表现出足以使得缔约相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。表见代理本质上仍是无权代理，但由于缔约相对人有理由相信行为人有代理权，该合同直接约束被代理人。
依据《合同法》第49条的规定，表见代理的构成须符合以下要件：(1)行为人在订立合同过程中存在表见行为，表见行为包括两类，一是行为人方面存在使人误以为其有代理权的外观，如行为人持有被代理人的介绍信，二是被代理人方面存在使人误以为其授予行为人以代理权的言辞或行为，如明知行为人以其名义订立合同而未表示反对，使人产生默示授权的误解;(2)缔约相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意，相对人对此承担举证责任。
结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形构成表见代理：(1)行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同的行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章;(2)行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信;(3)行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围;(4)被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般商业理性判断该表示可以被相信;(5)被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对;(6)被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。
不构成表见代理的典型情形包括：(1)违法行为，因为违反法律的行为是不能被授权的;(2)违反交易习惯的行为，即缔约相对人与行为人订立合同时违反交易双方的惯常做法;(3)已作合理通知后实施的行为，如某人代理权终止后，被代理人已经将代理权终止的事实通知有业务往来的单位;(4)违反法律规定的特殊授权要求的行为，如《公司法》规定公司为股东担保必须经股东会决议，如果缔约相对人未要求行为人出示相应的股东会决议文件，则不构成表见代理。
因成立表见代理，被代理人需履行合同，其因此遭受的经济损失，有权向行为人追偿，赔偿范围仅限于直接损失，不包括间接损失。
第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
【解读】本条系关于导致合同无效的“强制性规定”的解释。
一直以来，对于何谓法律、行政法规的“强制性规定”存在诸多争议，因此导致法院以违反“强制性规定”为由认定合同无效的尺度不一，对于相类似的合同，有的法院认定为有效，有的法院认定为无效，都归咎于关于“强制性规定”的不同理解。
根据“强制性规定”对合同效力影响的不同，可以分为效力性规定和管理性规定(又称取缔性规定)，只有违反效力性强制性规定的合同才无效。
对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准：(1)肯定性识别，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定便属于效力性强制性规定;其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。(2)否定性识别，首先，如果强制性规定的立法目的系为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，如《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定;其次，可以从强制性规定的调整对象来判断，效力性强制性规定一般针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格，如《公务员法》第 53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。
第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
【解读】多重买卖合同，又称一物数卖合同，即出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人。在一物多卖时，各个合同只要不具备法定无效情形即均为有效，但只能有一个合同的当事人取得合同标的物的所有权，对于不能取得该标的物所有权的买受人，可以通过追究出卖人的违约责任来维护自己的权益，包括要求出卖人赔偿可得利益的损失，即合同履行后可以获得的利益，此方法可以最大限度保护买受人的利益，应为首选。
三、合同的履行
第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
【解读】《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任 ”，第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，如上两条规定即所谓的“涉他合同”，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，突破了合同的相对性原理，包括“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”。
双方当事人之间签订的合同约定“向第三人履行”或“由第三人履行”的，因合同没有履行或者不完全履行发生纠纷诉至法院，第三人申请参加诉讼，法院可以根据具体案情将该第三人列为无独立请求权的第三人或者依职权列其为无独立请求权的第三人。所谓“具体案情”应考虑如下情况：(1)该第三人不仅仅是履行辅助人，而且还与涉他合同当事人一方存在利害关系;(2)该第三人是否与原被告双方争议的诉讼标的有直接牵连和负有返还或者赔偿等义务;(3)该第三人是否与原告或被告约定仲裁或者有约定管辖情形;(4)该第三人是否为专属管辖案件的一方当事人等。
法院只有在必要的共同诉讼中，才能依职权追加共同被告，涉他合同的第三人并非共同被告，故不能依职权追加。有独立请求人的第三人，其诉讼地位相当于原告，按照“不告不理”的基本原理，法院也不能依职权将其列为有独立请求请的第三人。
第十七条 债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
【解读】《民事诉讼法》第二百四十一条是关于涉外民事诉讼地域管辖问题的规定，“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民法共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民法共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”
案件涉及境外当事人的，属于涉外民事诉讼案件，代位权所诉亦不例外，对于债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，应按照前述规定确定管辖法院。
第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
【解读】《合同法》第七十四条第一款规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”据此，我国债权人撤销制度仅适用于如下三种情形：(1)债务人放弃其到期债权;(2)债务人无偿转让其财产;(3)债务人以明显不合理的低价转让其财产。其中，前二种情形为“无偿行为 ”，后一种情形为“有偿行为”。
本条系对“无偿行为”类型的扩张性解释，除了《合同法》规定的两种无偿行为，本条又增加了三种类型，均在可撤销之列：
(1)债务人放弃其未到期的债权，这同放弃到期债权的法律效果是一样的，都导致债务人责任财产的流失，从而损及债权人利益;
(2)债务人放弃债权担保，债权人虽未放弃其债权，但放弃其债权担保，同样可能导致债务人责任财产的减少，损害债权人利益;
(3)债务人恶意延长到期债权的履行期，这实质上是债务人通过侵害债权人的期限利益而损及其债权，甚至使债权人的债权事实上落空。
第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
【解读】本条系对债权人撤销权制度中“有偿行为”的扩张性解释。
关于“明显不合理的低价”的判断，时间基准为“交易当时”，即实施交易行为时;空间基准为“交易当地”，即实施交易的行为地;主体基准为“一般经营者”，至于何为“一般经营者”仍存有不少争议，但首先应排除非经营者，如在二手车交易市场转让自有机动车的车主个人，其次，应排除个别性、偶然性的个别判断。
“ 明显不合理的低价”的参考标准：转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。该参考标准并非绝对标准，对于季节性产品和易腐烂变质的时令果蔬在临近换季或者保质期将届满时，商家采取的大幅甩卖等手段，并不适用前述参考标准。
除了“以明显不合理的低价转让财产”这一行为类型，本条还补充规定了“以明显不合理的高价收购他人财产”，危及债权人利益的，债权人也可针对该行为行使撤销权。
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
【解读】本条系对当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债的清偿抵充顺序的解释。
司法实践中，经常会出现债务人对同一债权人负有的数比债务中，有的已届履行期限，有的还未到期;有的附设了担保，也有未附设担保等情形;有的附有利息，有的没附利息。当债务人对债权人所为的给付不足以清偿全部债务时，如何认定已经给付的到底清偿的是哪项债务呢?对此，我国一直处于无法可依的状况。
所谓清偿抵充，是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，如果债务人的给付不足以清偿其全额债务，约定、决定该给付抵充某项债务的制度。清偿顺序不同，显然会影响到利息的有无及多少。
清偿抵充可分为三种类型：约定抵充、指定抵充和法定抵充。确定抵充顺的基本规则为：有约定的从约定，无约定的依指定，无指定的依法定。本条规定的法定抵充顺序为：(1)已到期的债务;(2)没有担保的债务;(3)担保数额最少的债务;(4)负担较重的债务;(5)先到期的债务。以上情况均相同，到期时间也相同的，则按比例抵充。
清偿抵充的构成要件：(1)债务人对同一债权人负担数项债务，或负担同一项债务而约定数次给付，或负担同一项债务并需要给付利息以及相关费用;(2)数项债务种类品质相同，或数次给付的种类品质相同;(3)债务人的给付不足以清偿全部债务。
第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
(一)实现债权的有关费用;
(二)利息;
(三)主债务。
【解读】本条系关于债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时债的抵充顺序的解释。
四、合同的权利义务终止
第二十二条 当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。
【解读】本条系对当事人违反后合同义务应当如何承担责任的解释。
《合同法》第九十二条规定，“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，此即理论上所称的“后合同义务”。
所谓后合同义务，是指在合同终止后，当事人根据诚实信用原则而应当履行的旨在维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜的通知、协助、保密等义务。后合同义务的种类包括：(1)通知义务，指当事人在有条件的情况下应当将合同终止的有关事宜告诉对方，如房屋买卖合同履行完毕后，卖方应将房屋的有关重要事项及时告知买方;(2)协助义务，指当事人有帮助、配合对方当事人处理合同终了善后事务的义务，如房屋的出租人在租赁合同终止后仍应允许承租人在适当位置张贴移居启示等;(3)保护义务，指在合同关系终止后，当事人应当尽到一个诚实善意之人的注意义务，保护对方当事人的合法权益，如整修房屋之工人于修缮完毕离去时，应注意不得任意丢弃烟头;(4)竞业禁止义务，对此，《劳动合同法》有明确规定;(5)保密义务，指合同当事人在合同终止后对于了解到的对方当事人的秘密不准向外泄露。
违反后合同义务要承担的法律责任，属于一种独立的民事责任，并非补充性的民事责任。责任形式主要有停止侵害、强制履行、赔偿损失等，赔偿的范围应仅限于实际损失。
第二十三条 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。
【解读】《合同法》第九十九条第一款规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”前述规定的但书只明确了“依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外”，未涉及当事人双方约定排除抵销的情形。考虑到合同法规定抵销制度的目的是为了给当事人带来制度上的便利，如果当事人自愿放弃，应尊重其意思表示。对于当事人约定对符合法定抵销条件的到期债权不得予以抵销的，本条司法解释予以肯定。例如，实践中，银行经常直接扣划客户账上的款项以抵销客户因借款合同发生的债务。客户如希望限制银行的抵销权，保证经营活动的稳定性，可以在借款合同中明确约定该债权不得与其他账户资金抵销，这种约定即应优于法定抵销。
第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
【解读】《合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。”第九十九条系关于法定抵销的规定。
合同解除权是形成权，一旦解除通知到达相对人，合同即行解除，无需征得对方同意。为了防止合同解除权的滥用，《合同法》还同时赋予了相对方异议权，但未规定异议权的行使期限即异议期间。本条明确对于合同解除权及抵销权的行使，当事人可以约定异议期间，未约定的从法定异议期间即解除合同通知或抵销通知到达之日起三个月内。异议期间届满，相对方未提出异议的，异议权消灭。
第二十五条 依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。
提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。
【解读】
我国现行法律中，提存主要包括两种：一为担保提存，如《担保法》第49条第3款规定，“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”;二为清偿提存，如《合同法》第91条规定，“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(四)债务人依法将标的物提存 ”。
所谓提存，是指由于债权人的原因，债务人无法向债权人清偿到期债权，债务人将合同标的物交付给特定的提存部门，从而完成债务的清偿，使合同消灭的制度。
债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门(即公证处)时，提存即为成立。提存货币的，以现金、支票支付公证处的日期或提存款划入公证处提存账户的日期为提存日期;提存的物品需要验收的，以公证处验收合格的日期为提存日期;提存的有价证券、提单、权利证书或无需验收的物品，以实际交付公证处的日期为提存日期。提存成立后，不论债权人是否提取，都产生债务消灭的法律后果。此外，债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
提存的法律效果包括：(1)提存物的所有权从提存成立之日即由债务人移转到债权人;(2)自提存成立之日起，提存物毁损灭失的风险由债务人移转到债权人;(3)提存期间，提存物的孳息归债权人所有;(4)债权人有权随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物;(5)自提存成立之日起，不论债权人是否提取，均视为债务人在其提存范围内已经履行债务，相应的债务消灭;(6)债务人实施提存后，应及时通知债权人;(7)提存成立后，提存机关负有保管提存物的义务。
第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
【解读】本条系关于合同履行中情势变更的解释。
情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。
情势变更原则的适用有以下几项条件：(1)应由情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化;(2)情势变更，须为当事人所不能预见的，如果当事人在合同订立时能预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并自愿承担，此时并不适用情事变更原则;(3)情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起;(4)情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前;(5)情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。
适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力：(1)变更合同，这可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理;(2)解除合同，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以解除合同。
情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活的干预有直接关系，如价格调整、经济危机、通货膨胀等，以下情形一般可以认定为情势变更：(1)物价飞涨(需要量化);(2)合同基础丧失(如合同标的物灭失);(3)汇率大幅度变化;(4)国际经济贸易政策变化。
鉴于拟适用情势变更原则的合同纠纷案件，案情一般较为复杂，在事实的认定和实体处理上都有一定难度，根据案件的具体情况，确需在个案中适用的，应由高级人民法院审核，必要时应报最高院审核。
五、违约责任
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
【解读】《合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。
当事人根据如上规定请求适当减少或增加违约金数额时，既可以通过反诉的请求方式，也可以通过抗辩的主张方式。因违约解除合同的，合同关系归于消灭，但合同中的违约金条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，不因合同解除而影响其效力。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
【解读】我国《合同法》上的违约金兼具补偿性和惩罚性的双重性质，且以补偿性为主、惩罚性为辅。当违约金低于损失，则属于赔偿性质;当违约金高于损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失的相等部分为赔偿性质，超过损失的部分为惩罚性质。
司法实践中认定违约金过高存在举证责任如何分配的问题，最高院的倾向性意见为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
【解读】违约金是否过高需要考量多种因素，如当事人的过错程度、实际损失、预期利益、合同履行情况等。对于违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过高。法院未经当事人请求不得依职权调整违约金的数额，但对明显过高或过低的违约金约定应当向当事人行使释明权。
六、附则
第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
篇3：合同法司法解释二
合同法司法解释二26条
中华人民共和国合同法释义：第26条
第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的;根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
【释义】本条是对承诺生效时间的规定。
承诺生效的时间即为合同成立的时间，当事人亦于此时开始享有合同权利、承担合同义务。承诺生效的时间又与合同订立的地点密切相联，与法院管辖的'确定以及法律的选择适用密切相关。确定承诺生效的时间非常重要。
大陆法系国家在承诺何时生效的问题上采用到达主义，或称为送达主义。即承诺的意思表示到达要约人时生效，合同成立。如德国民法典第130条中规定：“在向另一方作出意思表示时，如果另一方不在场，那么意思表示以其到达另一方时发生效力。”
我国台湾地区“民法典”第95条中也规定：“非对话而为意思表示，其意思表示，以通知达到相对方时，发生效力。”根据到达主义，要约人收到承诺通知时，承诺才生效，合同才成立。如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。
在承诺何时生效的问题上，英美法系一般认为，承诺应当送达至要约人，而且直至要约人已被告知并真正收到承诺以前，合同并未成立。承诺必须真正送到要约人的手中，这是个基本原则。但是，在承诺通过邮局发送时，则有了特别重要的例外。通过邮局发送承诺，承诺的意思表示自发送之时生效、合同成立。这就是学者所讲的发信主义，或称为送信主义。
根据送信主义，一旦承诺人将承诺信件丢进邮筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。承诺的通知因邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。
《国际货物销售合同公约》第18条中规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。”《国际商事合同通则》第2.6条中也规定：“对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。”可见公约和通则排除了英美法的以信件与电报发送承诺通知上的发信主义，而采用送达主义。
国际商事合同通则的解释说，认可送达主义优先于发信主义的理由在于：由受要约人承担传递的风险比由要约人承担更合理，因为是受要约人选择的通讯方式，他知道该方式是否容易出现特别的风险或延误，他应能采取最有效的措施以确保承诺送达目的地。我们的合同法也采纳了送达主义的做法，规定“承诺通知到达要约人时生效”。
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺生效。《国际货物销售合同公约》第18条第3款与《国际商事合同通则》第2.6条第3款作了基本一致的规定。通则规定：“如果根据要约本身，或依照当事人之间建立习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效。”
通则并举例说明这个规定：为建立一个数据库，甲要求乙拟出一份专门的计划。
在未给甲发出承诺通知的情况下，乙开始草拟计划，并在完成后要求甲根据要约中所开列的条件付款。此时，乙无权要求付款，因为乙从未通知甲，他对要约的所谓承诺没有生效。但如果甲在其要约中通知乙随后的两周甲不在。
如果乙有意承诺该要约，为节省时间，他应立即着手草拟计划。一旦乙开始起草，合同即告成立，即便乙未能将承诺立即通知甲或是延迟通知甲。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用合同法第16条第2款的规定，即：采用数据电文订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。需要说明的是，不采用特定系统发送的传真、电传、电报应当与信件同样看待。
篇4：合同法司法解释二答记者问
合同法司法解释二答记者问
最高人民法院就《公司法司法解释二》答记者问
就最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释(二)》)，记者近日采访了最高法院民二庭负责人。
问：制定《公司法司法解释(二)》的背景和目的是什么?
答：《公司法司法解释(二)》源于我庭年初开始起草的《关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定》(以下简称《企业法人解散司法解释》)。启动该司法解释的主要考虑是，市场经济是法治经济，企业法人作为市场经济的主体，在参与市场竞争时不仅要遵循准入规则，退出市场也要有完备的规制。
但是，多年来，理论界、实务界和司法界对法人解散和终止关系认识不一致，导致很多企业法人出现解散事由后，不及时清算，甚至故意借解散之机逃废债务，严重损害债权人利益。这种现象的泛滥，不仅严重扰乱了经济秩序，而且极大地破坏了法人制度。基于建立一个健康、有序的法人退出机制，保护公司债权人合法权益、统一执法尺度等目的，我们启动了该司法解释的调研和起草工作。
2月，《企业法人解散司法解释》(送审稿)完成并已提交审判委员会拟讨论时，恰逢公司法进行大规模修订，修订后的公司法在原公司法基础上对公司解散和清算部分进行了调整。考虑到随着我国企业改制的不断深化，公司制企业法人已成为我国经济社会中最主要的企业类型，同时，为了与修订后的公司法衔接，我们在原《企业法人解散司法解释》(送审稿)基础上，针对人民法院审理公司制企业法人解散和清算案件适用法律问题制定专门的司法解释，以统一执法尺度，指导全国审判工作。
问：股东请求解散公司诉讼是修订后公司法的一项制度创新，这类诉讼在受理方面是否有特别的考虑?
答：作为公司诉讼中特殊类型的案件，人民法院受理股东请求解散公司诉讼案件，除要审查是否符合民事诉讼法第一百零八条的规定，还需从股东据以提起解散公司诉讼的事由、股东的资格，以及是否满足前置性程序三个方面进行考虑。
首先，股东据以起诉的理由必须是公司法规定的“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”事由。《公司法司法解释(二)》明确列举了四种情形。这四种情形主要体现的是股东僵局和董事僵局所造成的公司经营管理上的严重困难，即公司处于事实上的瘫痪状态，体现公司自治的公司治理结构完全失灵，不能正常进行经营活动，如果任其继续存续下去，将会造成公司实质利益者即股东利益的损失，在这种情形下，应当赋予股东提起解散公司诉讼、保护自身合法权益的救济渠道。
如果股东在提起解散公司诉讼时，其起诉理由表述为公司经营严重亏损、或者其股东权益受到侵害，或者公司被吊销营业执照后未进行清算等，因不属于公司法所规定的解散公司诉讼案件提起的事由，因此在受理环节即应将之拒之门外。应当明确，本条列举的四项事由，一方面是解散公司诉讼案件受理时形式审查的依据，另一方面也是判决是否解散公司时实体审查的标准。
其次，公司法明确规定，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东有权提起解散公司诉讼，如果提起解散公司诉讼的股东不具备上述持股条件的，法院对其诉请不予受理。鉴于公司法做此规定系出于防止个别股东恶意诉讼的目的，以期通过对股东所持股份比例的限制，在起诉股东和其他股东之间寻求一种利益上的平衡，因此，《公司法司法解释(二)》规定单独持有或合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的(多个)股东，均可提起解散公司诉讼。
最后，对于公司法所规定的“通过其他途径不能解决”这个前置性条件，司法解释中没有再作解释，但我们认为，公司法之所以做此规定，是基于对公司永久存续性特征考虑的，即当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失时，还是寄希望于公司能够通过公司自治等方式解决股东、董事之间的僵局，从而改变公司瘫痪状态，而不轻易赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利。因此，人民法院在受理解散公司诉讼案件时，还是有必要审查这个条件是否成就。
当然，对于何为“通过其他途径不能解决”，人民法院可能更多的是形式审查，对于起诉股东而言，其声明应归结为其已经采取了能够采取的其他方法而不能得到解决，“不得不”寻求司法救济的表述，该前置性程序的意义更多在于其导向性。
问：实践中, 股东在公司出现僵局、起诉请求解散公司时，往往同时申请法院对公司进行清算，法院为什么不能从减少当事人诉累出发合并审理这两个诉请?
答：股东请求解散公司和申请法院对公司进行清算,这是两个独立的诉请。司法解释之所以规定法院在受理股东提起的解散公司诉讼时暂不受理其提出的清算申请，原因在于：
第一，两个诉的种类截然不同，股东请求解散公司诉讼是变更之诉，公司清算案件则是非讼案件，两者审判程序不同，无法合并审理;
第二，股东在提起解散公司诉讼时，公司解散的事实并未发生，公司是否解散尚需人民法院的生效判决予以确定。
而且，即使法院判决解散后，按照公司法第一百八十四条规定，原则上仍应由公司在解散事由出现之日起十五日内成立清算组自行清算，只有在公司逾期不成立清算组进行清算时，方可向人民法院申请强制清算。
问：司法解释为什么要对股东提起解散公司诉讼时申请财产保全和证据保全作特别规定?
答：解散公司诉讼是变更之诉，其判决生效后仅仅是变更了原有的法律关系，而无财产给付的内容，不存在强制执行问题，因此从理论上讲，审理解散公司诉讼案件应无财产保全事项。但我们考虑，股东提起解散公司诉讼是基于股东之间或董事之间的僵局，虽然判决解散后，公司可以自行清算，但因股东之间矛盾尖锐，最终大多会启动强制清算程序。因此，为了将来公司强制清算的顺利进行和股东利益的保护，我们对变更之诉下的财产保全作出了例外规定。
另外，从兼顾公司和公司其他股东利益、防止个别股东滥诉给公司和其他股东造成不必要损失的角度考虑，《公司法司法解释(二)》规定，人民法院在此情形下进行财产保全应当要求股东提供相应的担保，且以不影响公司正常经营为前提。对于解散公司诉讼下证据保全的规定，更多也在于将来公司清算的需要，与一般案件证据保全的目的有所差别。
问：股东请求解散公司案件被告应该是公司还是其他股东?
答：鉴于解散公司诉讼案件性质上属于变更之诉，系变更股东和公司之间的出资与被出资的法律关系，属有关公司组织方面的诉讼，因此，股东请求解散公司诉讼的被告应当是公司。股东之间关于出资设立公司的协议随着公司的成立已经履行完毕，不存在解除设立协议的问题，因此其他股东不应作为解散公司诉讼案件的被告。考虑到解散公司诉讼案件，一是可能影响到其他公司股东的利益，二是基于有关调解工作尚需其他股东参与诉讼，因此，原告提起解散公司诉讼时应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼，其他股东可以以共同原告或者第三人的身份参加诉讼。
问：我们注意到，对于人民法院审理股东请求解散公司诉讼案件，司法解释特别提到应当注重调解。这是基于什么考虑?
答：基于公司永久存续性特征，一般情况下，只要公司没有违反法律强制性规定，在其非自愿解散时，公权力机关应尽可能不去强制其解散。因此，在公司股东或董事出现僵局时，只要尚有其他途径能够解决矛盾，应尽可能采取其他方式解决，从而使公司免于遭受解散。这也是公司法之所以规定“通过其他途径不能解决” 时，股东才能诉请解散公司的原因。
我们认为，即便股东依法诉诸于人民法院，法院仍有必要通过公权力的介入，尽可能通过股东离散而非公司解散的方式来解决股东之间的矛盾。基于此，司法解释强调，人民法院在审理解散公司诉讼时应当特别注重调解。
问：司法解释规定，人民法院就是否解散公司作出的生效判决对公司全体股东具有法律约束力。为什么不是仅对参加诉讼的当事人具有法律约束力?
答：人民法院就是否解散公司作出的生效判决对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的公司其他股东具有当然的既判力，其基础还是源于解散公司之诉系有关公司组织的诉讼本质。判决解散公司的，因公司解散事由的出现，公司必将进入清算阶段，最终因清算完毕而终结，该判决当然对公司和公司其他股东，甚至包括公司的董事、监事、高管人员和职工等均有效力;
判决驳回原告股东的诉讼请求的，因人民法院对原告据以提起解散公司的具体事实和理由已经作出了生效判决，在其据以主张解散公司的事实和理由不能得到法院支持的情况下，根据一事不再理的原则，提起该诉讼的股东和公司的其他股东不能再以相同的事实和理由向人民法院提起诉讼请求解散公司。
这里应当注意两个问题：第一，“同一事实和理由”系指“同一个”事实和理由，而非“同类”事实和理由。第二，之所以将“提起该诉讼的股东”和“公司其他股东”分别列举表述，意在强调对其他股东的法律约束力，即人民法院判决驳回原告股东的诉讼请求后，不仅该原告股东不得再以同一事实和理由提起解散公司诉讼，其他公司股东亦不得再以同一事实和理由提起解散公司诉讼。
问：公司解散和公司终止是什么关系?公司出现解散事由、依法清算完毕前，有关公司的民事诉讼，其诉讼主体是公司还是清算组?公司解散依法成立的清算组的法律属性和诉讼地位是什么?
答：公司解散是指引起公司人格消灭的法律事实。除公司因合并、分立需要解散的外，公司因本身不能存续的事由导致的解散是公司终止的原因和前奏，或者说是公司终止程序的一个环节。公司解散并不立即导致公司人格的消灭，而是应当停止积极活动，进入清算程序了结公司既有的法律关系，进入最终目标为公司消灭的.事实状态和法律状态。
公司在清算目的范围内视为依然存续,清算中的公司与解散事由出现前的公司在法律人格上是同一民事主体。对此，公司法已经作出明确规定。
在此基础上，司法解释明确，公司出现解散事由、依法清算完毕前，有关公司的民事诉讼，仍应以公司自己的名义进行。
公司解散后依法成立的清算组取代原公司执行机关，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，对内执行清算事务，对外代表公司了结债权债务，在清算目的范围内，与解散事由出现前公司的机关具有同等的法律地位。因此，公司出现解散事由、依法清算完毕前，有关公司的民事诉讼，成立清算组的，应当由清算组负责人代表公司参加诉讼活动;没有成立清算组的，则仍由原法定代表人代表公司参加诉讼活动。
问：公司法规定债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。这类案件属于什么性质的案件?法院受理后应当从哪些方面进行审理?
答：公司解散后原则上应当自行组织清算，公司未自行清算的，基于对有关权利人利益保护以及社会经济秩序维护的考虑，公司法赋予了债权人向人民法院申请强制清算的权利。公司清算案件，性质上属于非讼案件，类似于我们熟悉的破产案件，只不过由于启动的原因和进行的清算程序不同，人民法院介入的程度不同而已。
因强制清算受理的理论前提还是公司资产足以偿还全部债务，因此，在这种清算程序中人民法院介入的程度相对于破产清算而言非常有限。人民法院在强制清算中主要职责包括指定和更换清算组成员、确认清算方案和清算报告、决定是否延长清算期限、裁定终结强制清算程序。
应当注意的是，公司清算案件不是法院指定完清算组成员就审结了，而是需要监督整个清算程序完毕、裁定终结清算程序后，案件才算审结。《公司法司法解释(二)》一是将清算组故意拖延清算，以及有其他违法清算、可能严重损害公司股东或者债权人利益的行为这两种情形均作为申请强制清算的事由(事实上系自行清算向强制清算的转化);二是将强制清算的申请主体扩大到股东。
问：司法解释中对于人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的情况下，设定了一个协商机制以解决债务清偿问题。这是基于什么考虑?是仅局限于强制清算吗?
答：根据公司法第一百八十八条规定，原则上清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。但我们考虑，追求效率是公司清算的一个重要价值目标，严格而不失快捷地使已经出现解散事由的公司退出市场，一方面，可以将其给各方利益和社会利益造成的损失降低到最小;
另一方面，在现代市场经济条件下，对于竞争中不再具有活力的公司，从经济学的角度看，也需要通过合法的途径尽快消灭既成法律关系，打破旧的公司形式，将原公司名下集合的各种生产要素和其他有效的社会资源解放出来，通过资本市场的优化组合，重归生产要素市场，使有限的社会资源得以充分利用，从而提高整个社会的经济效率。
因此，如果公司清算中出现破产原因时，债权人能够基于意思自治自行协商通过债务清偿方案，则无必要当然进入破产清算程序。如果当然进入破产程序，对于公司的债权人而言，由于破产程序的费时、费力、费钱，其所获得的利益不一定高于公司清算中及时协商所获得的利益。
因此，在公司强制清算中设置协商机制解决债务清偿问题是非常必要的。这个制度设置的根本目的在于清算效率的追求，即以较小的投入获得较大的产出，通过协商方式确定债务的清偿以尽快了结清算程序，节约经济成本，同时实现破产程序下解决的公平受偿问题。日本、韩国以及我国台湾地区公司法中均有类似的制度。
司法解释仅就进入司法程序的强制清算中的协商作出了规定，自行清算因自始并未进入司法程序，因此未作规定。公司自行清算的，只要不损害有关利害关系人的合法权利，又经全体债权人一致同意的，适用上述协商机制应该不为法律所禁止。
问：实践中，公司解散不依法进行清算的现象非常突出，严重损害了债权人的合法权益。司法解释中对于依法负有清算义务的主体规定了其不适当履行清算义务的民事责任，是否就是针对的这一现象?
答：这个问题问得非常好，这是我们这个司法解释中的一个重要问题。在司法实践中我们发现，有相当数量的公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务，严重损害债权人利益并危害社会经济秩序。我们对清算义务人及其怠于履行清算义务民事责任的界定，旨在强化清算义务人依法清算的法律责任，建立一个健康、有序的法人退出机制。
根据公司法的规定，公司解散后，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东有义务及时启动清算程序对公司进行清算，即有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东应为公司解散后的清算义务人。清算义务人应当清算而没有清算时，应当承担相应的民事责任。对此，《公司法司法解释(二)》作了明确规定。规定清算义务人的民事责任，目的在于督促清算义务人依法组织清算，规范法人退出机制，保护债权人的应有利益，以解决我国目前实践中该清算不清算的突出问题。如此规定除了有事后救济的法律价值外，更多的价值在于警示、引导作用。
这条在制定过程中一直是争议的焦点问题，赞成方认为必须加大对清算义务人应当清算而不清算的责任，以规范目前不诚信的市场环境;反对方强调法人制度，担心这样规定将损害清算义务人的权益。我们认为
一是从“乱世用重典”的角度考虑，为了遏制目前这种借解散逃废债务的恶劣行为，加大清算义务人的责任对规范市场、保护债权人合法权益有其积极意义;
二是在规定清算义务人该清算不清算要承担相应民事责任后，清算义务人会在借解散逃废债务(承担上述清算义务人民事责任)和依法清算了结公司债务(享有有限责任庇护)中进行利益权衡的，如果其仍然选择该清算不清算的，则说明其愿意承担这样的后果，因此，根本不用担心这样规定会损害清算义务人的权益。
问：清算组作为公司解散清算中的一个重要机关，其履行清算义务时违反法律、行政法规或者公司章程，给公司或者债权人造成损失的，是否应当承担相应的民事责任?权利人如何借助司法力量保护自身合法权益?
答：清算组负责整个清算工作，因此，其在从事清算事务时能否依法进行直接决定着公司能否依法清算，意义非常重大。因我国公司法下尚无清算人的概念，因此，当清算组从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失时，其民事责任落实到清算组成员身上。在对外关系上，清算组成员的责任应该是连带责任。
因公司清算过程中，公司实质上为清算组所控制，因此完全可能出现类似公司正常存续下，董事、监事、高级管理人员控制公司时，因其自身违法行为给公司造成损失的，其不可能主动以公司名义向自己主张权利的情形。
因此，当清算组成员在清算中因故意或者重大过失给公司造成损失时，如果公司怠于向清算组成员主张权利的，股东有权参照公司法第一百五十二条的规定，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此为股东代表诉讼制度在公司清算期间的特殊体现。
当公司已经因清算完毕而注销终止后，股东发现清算组成员从事清算事务不当造成其损失的(无剩余财产分配或者数额不足)，亦可参照公司法第一百五十二条的规定直接向清算组成员主张权利。
篇5：合同法司法解释二14
合同法司法解释二14
合同法解释(二)第十四条“效力性强制性规定”如何理解释?
合同法第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”。该条款是效力性强制性规定吗?
最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 ”
该建设工程的司法解释与合同法解释(二)尤其是无资质单位承包工程的合同认定是否一致
《合同法解释二》第十四条对强制性规定做了限制性解释，只有违反效力性强制性规定的才确认合同无效，这种无效应是自始无效、绝对无效。《合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”，但并没有对违反该禁止性规定的法律后果明确规定。
虽然《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定对此应认定无效，但也并非绝对无效，《解释》第五条对承包人超越资质承揽工程合同效力补正问题作了规定，即在工程竣工前取得相应资质的，就可以理解为合同违反禁止性规定的情形已经消失，可以认定有效，也就是说当事人在不损害国家利益和社会公共利益的前提下，可以通过事后补正或实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效，因此《合同法》第二百七十二条第三款不应属于效力性强制性规定的范畴。
跟据《合同法》第五十二条第(五)项及《合同法解释二》第十四条的规定，确定合同是否有效
一是考虑“法律、行政法规”的范畴，应限制在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。
二是将强制性规定分为管理性规定和效力性规定。管理性规定指取缔一些违法行为，对违法者加以制裁，但并不否认其行为在私法上的效力。效力性规定指不仅要取缔违法的行为，对违法者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。
三是对合同效力视情况分别处理：法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效，即“无效法定”，该规定属于效力性强制规定，此时合同应当认定为无效;法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致法律行为无效，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，该规定应属效力性强制规定，合同应当认定为无效;
法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规定就不应属于效力规定，而是管理性规定，应当认定合同有效
补充： 一、效力性强制性规定是与管理性强制性规定相对应的，属于强制性规定的.两个分类。
二、区分起来不易明确界定把握，如有的学者提出，违反强行法规定的行为，可能引起四种结果：
(1)民法上无效并受公法(行政、刑罚)处罚;
(2)民法上无效;
(3)既非民法上无效也不受公法处罚;
(4)民法上有效但需受公法处罚。
但是笔者总结了几点意见：
1、管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。
此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。
2、如果法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则为管理性规范。
3、如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。
4、如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，则属于管理性性规范。
篇6：合同法司法解释二第
第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
【条文主旨】
本条是关于债的清偿抵充顺序的解释，即当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债的清偿抵充顺序的解释。
【条文理解】
债的清偿抵充问题是各地人民法院审判实践中长期存在的一个疑难问题。《民法通则》和《合同法》对债的抵销制度作出了规定，但对清偿抵充制度没有明确规定，这使得当人民法院遇到一个债务人对一个债权人负数笔同种类债务时，在给付不足以清偿全部债务并且没有约定的情形下，如何决定清偿顺序处于无法可依的状况。实际生活中，经常会出现债务人对同一债权人负有的数笔债务中，有的已届履行期限，有的还未到期;有的附设了担保，也有未附设担保等情形;有的附有利息，有的没附利息。
当债务人对债权人所为的给付不足以清偿全部债务时，如何认定已经给付的到底清偿的是哪项债务呢?清偿顺序不同，显然会影响利息的有无以及多少。
当债务人的给付不足以消灭所有债务时，究竟清偿的是哪一笔债务，便发生清偿抵充顺序问题。由于抵充顺序问题，会对债权人和债务人发生不同的利害后果，有时还会涉及第三人(如担保人)的利益，因而实践中争议颇大。
为规范人民法院在债的清偿抵充顺序的法律适用标准，有必要根据《民法通则》和《合同法》的公平原则和诚实信用原则对此问题加以解释。本条规定参考了大陆法系各国的经验，在一定意义上说，本司法解释第20条、第21条关于清偿的抵充(法定抵充)填补了合同法合同履行方面的漏洞。
一、清偿抵充的概念
所谓清偿抵充(德语“Anrechnung der Zahlung”，英文为“Imputationof payment”)，是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，如果债务人的给付不足以清偿其全额债务，约定、决定该给付抵充某项债务的制度。
关于清偿抵充的概念，台湾民法学者史尚宽先生认为，抵充(Anrechnung der Zahlung; Verrechnung vonZahlungen;imputation des paiements)谓债务人对于同一之债权人负担数宗债务而其给付之种类相同，如为清偿提出之给付不足清偿全部债额时，指定以其给付应抵充某宗债务〔我国台湾地区“民法”第321条、德国民法第366条第(1)项、泰国民法第328条第(1)项、瑞士债法第86条第(1)项、日本民法第488条第(1)项和第(3)项等〕。
《法国民法典》在涉及抵充制度时，使用的是法语“Imputation des paiements”，有的直译为“指定清偿”，而有的翻译为“清偿的指定”，《德国民法典》第366条使用的德语是“Anrechnung”，对此，有的翻译为“抵充”。
有的翻译为“算人”对于《德国民法典》第366条的条名“Anrechnung der Leistung aufmehrere Forderungen”，前者翻译为“数债权的抵充”，譬如郑冲、贾红梅翻译为“数项债务时债务的抵充”，后者翻译为“将给付算人两项以上债权”。其实，前者是意译，更易理解，符合清末以来的术语习惯，而后者是直译。在《阿根廷民法典》中，译者翻译为“清偿的指定”，在《智利民法典》中直译为“抵充”，或者意译为“清偿的指定”。
《意大利民法典》中对应的为“Imputazione del pagamento”，其译者对于第1193条的条名翻译为“给付的冲抵”，《魁北克民法典》“债的履行”章节，译者将“Impu-tation of payment”译为“抵充”，《路易斯安那民法典》第1864条到第1868条中将该短语译为“直接偿付”恐不甚准确。《埃塞俄比亚民法典》第1753条和第1754条中使用了“Appropriation of payments”的表达，译者翻译为“清偿的扣除”。
《澳门民法典》中译本将之译为“履行之抵充”《日本民法典》第488条的条名译为“清偿的抵充”、，其日语原文为“弁济的充当的指定”，“弁济”就是“清偿”的意思，而“充当的'指定”显然被译者意译成了“抵充”。版的《巴西新民法典》使用的术语为“清偿之抵充”，区别就在于“cumprimento”为“履行”之意，“Pagamento”为“清偿”之意。
综上所述，无论如何翻译，给付是履行的一种形式，清偿是给付的结果;从合同之债的效力上而言，履行是合同义务，从债务人的行为上而言，给付是行为(作为)的一种类型。抵充是给付之后约定、指定或者法定等特定债务清灭的后果。
二、抵充顺序的基本原则
从民法史上看，罗马法就确立了清偿抵充规则。从大陆法系德、法、日、意大利等国民法的规定看，确定债的清偿抵充顺序的基本原则是，约定优先，债务人指定次之，最后是法定抵充顺序。债权人与债务人间达成协议确定应抵充何宗债务，是合同自由、意思自治原则的当然结论。
债务人指定，自然也少有发生分歧。债务人指定的情况审判实践中尚未见到，前两者通常不会发生争议，本条针对的主要是当事人既无约定，亦无指定情形下，如何确定债的清偿抵充顺序问题。
纵向比较世界各国民法的规定，通常采取债权人利益优先、兼顾债务人利益的原则。从立法理由分析，之所以采取债权人利益优先的做法，是因为如果任意抵充的话，债权人的实体权利很容易丧失。
例如，两笔债权，一笔先届时效，一笔后届时效，采用法定抵充顺序，当然优先抵充先届时效的债务。否则，债务人事后声称是抵充的后一债务，则前一笔债务即因罹于时效而事实上无法行使权利。涉及担保人责任也同样如此。
譬如，甲公司于12月借乙银行1000万元，期限2年，由某宾馆担保。期限届满时，债务人未按照合同约定归还贷款。1月，双方商议再借1000万元，期限3年，担保人是丙公司。2月，甲公司归还贷款1000万元，其余未再归还，甲公司认为归还的是1912月的贷款，乙银行认为归还的是201月贷款，形成争议。如何认定，就直接涉及担保人丙公司是否承担担保责任的问题。
三、清偿抵充的三种类型和顺序
根据世界大多数国家民法的规定，一般来说，将抵充分为三种类型：即约定抵充、指定抵充和法定抵充。对于抵充的顺序，其基本规则为：有约定从约定，无约定依指定，无指定依法定。
具体而言，首先，如果债务人与债权人双方有清偿协议，依据意思自治的民法原理，抵充的顺序当然依据双方的约定;
其次，如果双方没有约定，那么债务人有权单方面指定抵充顺序，只有在债务人放弃指定时，才可由债权人指定，同时后者的指定权受一定限制，即债务人当时没有异议;
最后，在双方未达成抵充协议，又未为抵充指定时，可为法定抵充。
法定抵充一般兼顾保护债务人和债权人双方利益，坚持公平理念和诚信原则，禁止滥用权利，而各国和地区民法基于偏向于保护债务人或者债权人的利益之不同取向，在法定抵充具体规则设计上有一定差别。我国台湾地区“民法”第322条规定的抵充顺序：一是债务已届清偿期的尽先抵充。二是债务均已/未届清偿期，债务担保最少的，尽先抵充;担保相等的，以债务人因清偿而获益最多者，尽先抵充;获益相等的，以先到期的债务，尽先抵充。获益及清偿期均相等者，各按比例抵充其一部分。
鉴于目前审判实践中遇到的指定抵充的比较少见，故本条解释未作规定，只规定约定抵充类型和在没有约定的情形下的抵充顺序：
(1)已到期的债务;
(2)没有担保的债务;
(3)担保数额最少的债务;
(4)负担较重的债务;
(5)先到期的债务。
以上情况均相同，到期时间也相同的，则按比例抵充。
四、清偿抵充的构成要件
根据世界大多数国家民法地区的规定，可以将清偿抵充的构成要件归纳为：
第一，债务人对同一债权人负担数项债务，或负担同一项债务而约定数次给付，或负担同一项债务并需要给付利息以及相关费用。
债务人对同一债权人负担一项债务，一般不会发生抵充的先后次序问题，因为只有一项债务，给付针对的就是此项债务，不存在先清偿哪一笔债务的问题。国外立法例，譬如《德国民法典》第366条第1款规定：“债务人因数种债务关系而向债权人负有履行同种类给付的义务，并且其所为的给付不足清偿全部债务的，清偿其在给付时指定的债务。”《意大利民法典》第1193条“给付的冲抵”规定：“对同一个人有多个同种类债务的人，在给付时得声明哪个债务被履行。”
《法国民法典》第1253条规定：“负数宗债务的债务人，在进行债务清偿时，有权申明其指定清偿哪笔宗务。”我国台湾地区“民法”第321条仿照大陆法系各国民法典的各项制度规定：“对于一人负担数宗债务，而其给付之种类相同者，如清偿人所提出之给付，不足清偿全部债额时，由清偿人于清偿时，指定其应抵充之债务。”
数项债务形成抵充自无问题，当负担同一项债务而约定数次给付，也会形成抵充问题。何孝元先生认为：“清偿之抵充者，有债务人对于是同一债权人，负担同种给付之数宗债务，而提出之给付不足清偿全部债务时，决定何宗债务应受清偿之谓也。”其实，负担同一项债务而约定数次给付的情形也可构成抵充。对此《日本民法典》第490条明确规定：“为清偿同一债务而实行数个给付，而清偿人的给付不足以消灭全部债务时，准用前二条的规定。”因此，抵充的第一个要件应当并列加上“或负担同一项债务而约定数次给付”。至于负担一项债务并需要给付利息以及相关费用的情形，请参阅本司法解释第21条及其解释。
第二，数项债务种类品质相同，或数次给付的种类品质相同。
假设种类不同，依据其种类即可明确区分，自然不会发生债务人给付以后而混淆不知清偿的是哪项债务的问题。譬如负担100吨原阳大米，又负担80吨东北大米，则清偿80吨原阳大米，自然不能抵充东北大米。
第三，债务人的给付不足以清偿全部债务。
如果债务人的给付可以清偿全部债务，就不存在约定、指定、法定先清偿哪一个，后清偿哪一个的问题。即使不足以清偿其中一宗债务，也可以产生抵充问题。
罗马法为西方法律之母，清偿抵充制度亦然。我们在起草本条解释时，参考了罗马法以及之后的《意大利民法典》第1193条给付的冲抵;《日本民法典》第489条关于抵充顺序的规定;《德国民法典》第366条数项债务时债务的抵充，等等。并从我国审判实际出发，确定清偿抵充的构成要件：一是债务人对同一债权人数笔债务;二是该数笔债务种类相同;三是债务人的给付不足以清偿该数笔全部债务。
【相关法律法规】
《中华人民共和国担保法》
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第六十七条 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。
第六十八条 质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
篇7：新合同法司法解释二
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)
最高人民法院
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)
(20XX年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过)
法释〔〕5号
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》已于20XX年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自20XX年5月13日起施行。
二XX年四月二十四日
为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：
一、合同的订立
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;
(二)当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
二、合同的效力
第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的'无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
三、合同的履行
第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
(一)实现债权的有关费用;
(二)利息;
(三)主债务。
四、合同的权利义务终止
第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。
第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。
第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
第二十五条依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。
提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。
第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
五、违约责任
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
六、附则
第三十条合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
篇8：合同法司法解释二24
司法实践中，对于合同法司法解释二第24条的理解的观点主要有以下两种：
第一种，合同当事人解除合同后，对方当事人在合同约定或法定的三个月异议期内未提出异议的，只是代表异议权的消灭，合同是否已经解除尚未确定，法院仍需对解除权人是否具有解除合同约定的或法定的事由进行实质审查。
第二种，合同当事人解除合同后，对方当事人在合同约定或法定的三个月异议期内未提出异议的，合同已经发生解除的效力，法院不应再对合同解除权人是否享有约定或法定的解除事由进行实质性审查。
上述两种观点存在着天然的冲突，部分法院赞同第一种观点,主要原因有二：
其一，合同法司法解释二第24条是对《合同法》第96条适用问题进行的解释。合同法第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。”而《合同法》第93条第2款和第94条分别规定的是约定解除和法定解除的要件，由此可知，合同当事人解除合同，应当具备约定解除或法定解除的条件;
其二，合同解除权系形成权，合同一旦解除将对合同当事人的权利义务产生重大影响，为维护交易的稳定性，必须对合同解除的条件加以严格的限制，即解除合同必须要符合一定条件，我国合同法规定解除合同的条件就是必须要符合合同法第九十三条第二款、第九十四条的要求，如果法院对于解除合同一方当事人解除合同是否符合约定或法定条件不进行实质性审查，将导致不具有解除权一方当事人滥用解除权，这无异于放纵违约一方通过非法解除合同来逃避法律责任。故，即便异议权人未在三个月异议期内提起异议之诉，法院仍然需要对解除权人是否具有解除合同约定或法定的事由进行实质性审查。
赞同第二种观点的法院认为，合同法司法解释二第24条已经明确规定非解除权人对于解除权人解除合同存有异议的，应在约定或法律规定的.三个月异议期提前异议之诉，如果异议期满后，法院仍然对解除权人解除合同是否具有约定或法定解除的事由进行实质性审查，那么约定的三个月异议期将形同虚设，没有任何意义;
法律规定三个月的异议期的原因在于如果非解除权人未能在该期限内提起异议之诉的，则会使解除合同的效力长期处于不确定或不稳定状态，既不利于对合同解除权人合法权益的及时有效保护，也不利于维护合同交易的安全和稳定。故，异议期满后不论解除权人是否有权解除合同，合同均已经解除。
针对上述两种不同的观点，06月04日，最高人民法院研究室曾作出法研[]79号《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条理解与适用的请示的答复，最高法研究室赞同第一种观点，即当事人解除合同必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的效力。
各地法院对合同法司法解释二第24条在理解上存在的分歧，折射出我国立法及法律解释技术的不足，该不足已经给法院案件审判工作带来了众多负面影响，严重阻碍了法治中国、和谐社会的建设，我们希望最高法在进行深入调研基础上对包括合同法司法解释二第24条在内的法律条文进行明确解释，确保其适用的唯一性、准确性。
篇9：合同法司法解释二第
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
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【条文主旨】
本条是对合同解除或者债务抵销的异议期间及其法律后果的解释。
【条文理解】
《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同白通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”当事人一方依照《合同法》第93条第2款、第94条规定解除合同，应当遵守下列程序规定：
(1)必须具备法定解除合同的条件。《合同法》第93条第2款、第94条对约定解除和法定解除作了规定，按照这两条规定，具备以下条件，不必经对方当事人同意，只需向对方作出解除合同的意思表示，就可以解除合同：当事人约定的解除合同的条件成就;
因不可抗力致使不能实现合同目的;在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;法律规定的其他情形。不具备上述条件，一方当事人不能解除合同。
(2)行使解除权应当通知对方当事人。当事人一方行使解除合同的权利，必然引起合同的权利义务的终止，为了防止一方当事人因不知道对方已行使合同解除权而仍为履行的行为，从而遭受损害，当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对于当事人接到解除合同的通知后，认为不符合约定的或者法律规定的解除合同的条件，不同意解除合同的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认能否解除合同。
(3)法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，未办理有关手续，合同不能终止。比如，《中外合资经营企业法》规定：合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报审查批准机关批准，并向国家工商行政管理部门登记，可终止合同。如果没有履行法律规定的批准登记手续，中外合资经营合同没有终止。
《合同法》赋予合同一方享有解除权的同时，赋予合同另一方异议权。合同法赋予合同另一方异议权的目的有二：
一是为了防止享有合同解除权的一方滥用解除权;
二是为了维护合同非解除权方的利益。合同的解除对非解除权方会产生重大影响，非解除权方维护自己利益的最好办法就是阻止享有合同解除权方行使解除权，即合同非解除权方有权对行使解除权方解除合同的行为提出异议。
《合同法》第96条明确规定：享有合同解除权的一方“主张解除合同的，应当通知对方。合同白通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由此可见，我国《合同法》对非解除权人异议权作了规定。
《合同法》规定，合同解除权人行使解除权时，应通知对方，合同自通知到达对方时解除，无需征得对方同意，这对于保护合同解除权人的合法权益具有重要意义，但解除权是一种形成权，只需权利人的单方行为，而不必征得相对人同意，便能达到解除合同的目的。
这有可能造成合同当事人间权益的.失衡和不对等。因此，为了平衡双方的利益，法律在保障一方行使解除权时，同时赋予另一方即相对人异议权，即在解除通知到达对方当事人后，如果对方当事人对解除合同的效力有异议的，可以提起确认之诉。
《合同法》采取了裁判方式作为行使异议权的方式，这种方式增加了行使异议权的成本，但一定程度上可以抑制异议权的滥用。但仅此还不够，更重要的应当对异议期限作出明确规定，因为，根据《合同法》第96条的规定，相对方可以就合同解除行为提出异议。若相对方不及时行使异议权，则会使解除合同的效力长期处于不确定和不稳定状态，既不利于对合同解除权人合法权益的及时有效保护，也不利于维护合同交易的安全和稳定。
因此，从平等保护合同双方合法权益的目的出发，在赋予合同解除相对方对合同解除的异议权的同时，也应对异议权的行使期限作出明确限定，促使其及时行使异议权，使合同的效力及早稳定下来。双方没有约定异议期间，直接适用司法解释关于异议期间的规定，这种制度不仅可以防止异议权的滥用，更重要的是可以使经济关系迅速地确定下来。
异议期间的确定应当与解除权的行使期限的确定相当。根据合同自由原则，应当允许当事人在合同中对异议期间作出约定。根据以上的原则，司法解释对异议期间的确定规定了两种方式：
一是当事人约定异议期间。即在约定解除权时，事先约定异议权的行使期间，异议期间届满相对方没有表示异议的，相对方的异议权消灭。解除权人也可以在行使解除权时提出合理的异议期间，如果对方表示同意，即可视为对异议期间作出了约定。
二是司法解释规定异议期间。在双方没有事先约定异议期间，事后也无法就异议期间达成协议时，法律需要确定非解除权人行使异议的期间。但该异议期间不能过长，否则会使法律关系长期不稳定，也使得法律关于解除权的规定落空。当然，该异议期间也不能过短，否则非解除权人就没有合理的时间行使异议权。综合各方的意见，结合审判实践的需要，司法解释将异议期间确定为三个月。
非解除权人在约定的异议期间或者法定的异议期间内没有行使异议权，会导致什么样的法律后果呢?司法解释规定，在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间的，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才一向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
合同解除权是形成权，一旦解除通知到达相对人，合同即行解除。异议权是一种请求权，是请求撤销合同解除行为。尽管异议权被认为是为了保护相对人即非解除权人的合法权益，防止解除权利人滥用解除权，而赋予非解除权人的一种对解除权表示异议的权利，但对非解除权人来说，也必须谨慎地行使而不能滥用异议权。异议期限届满非解除权人没有表示异议的，应当认为非解除权人的异议权消灭。非解除权人未在约定或法定期限行使异议权的，异议权丧失，合同无争议地解除。非解除权人在约定或法定期限届满后向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
抵销权是一种形成权。抵销的意思表示，是以债权的消灭为直接目的的处分行为，同时是以权利关系的变动为目的的形成行为。依其作用来分，抵销权属于消灭法律关系且涉及其他人的形成权。
享有抵销权的当事人可以无须人民法院的介人，直接向其债权人主张抵销，并导致交叉债权在相应范围内消灭。关于非主张债务抵销一方是否享有与非合同解除权人一样的异议权问题，《合同法》没有明确规定，理论上和实践中存在争议。
本司法解释规定了非主张债务抵销一方有关异议问题与非合同解除权人有关异议问题一样对待。因此，在接到抵销通知后，非主张债务抵销一方如有异议，要及时行使异议权，如在接到抵销通知后三个月内不行使异议权，在三个月后再向人民法院提起诉讼的，人民法院不予支持。
篇10：劳动合同法司法解释二
【发布单位】最高人民法院
【发布文号】法释〔〕6号
【发布日期】XXXX08-14
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)
(法释〔2006〕6号)
为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，对人民法院审理劳动争议案件适用法律的若干问题补充解释如下:
第一条 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：
(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。
第二条 拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。
第三条 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。
第四条 用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。
第五条 劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。
第六条 劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。
第七条 下列纠纷不属于劳动争议：
(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;
(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;
(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;
(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;
(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;
(六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
第八条 当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的预先支付劳动者部分工资或者医疗费用的裁决，向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依法向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。
第九条 劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。
第十条 劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的'，以派遣单位和接受单位为共同被告。
第十一条 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。
第十二条 当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。
第十三条 当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：
(一)向对方当事人主张权利;
(二)向有关部门请求权利救济;
(三)对方当事人同意履行义务。
申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。
第十四条 在诉讼过程中，劳动者向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院经审查认为申请人经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。
第十五条 人民法院作出的财产保全裁定中，应当告知当事人在劳动仲裁机构的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后三个月内申请强制执行。逾期不申请的，人民法院应当裁定解除保全措施。
第十六条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
第十七条 当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。
当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。
第十八条 本解释自二○○六年十月一日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准。
本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。
附：
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》已于20XX年7月10日由最高人民法院审判委员会第1393次会议通过，现予公布，自20XX年10月1日起施行。
二0xx年八月十四日
篇11：合同法司法解释二29
第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
【释义】本条是对未迟发而迟到承诺的规定。
受要约人在要约的有效期限内发出承诺通知，依通常情形可于有效期限内到达要约人而迟到的，对这样的承诺，如果要约人不愿意接受，即负有对承诺人发迟到通知的义务。要约人及时发出迟到通知后，该迟到的'承诺不生效力、合同不成立。
如果要约人怠于发迟到通知，则该迟到的承诺视为未迟到的承诺，具有承诺的效力、合同成立。这是大陆法的一个基本原则。
大陆法有关国家如德国、日本等以及我国台湾一般都有类似规定，如德国民法典第149条规定：“承诺通知迟延到达时，如果要约人可能知道依通常传达情形可以及时到达，而且以前尚未有过同样情形的，要约人应在收到承诺通知后，立即将迟延情况通知承诺人。
要约人怠于发出上述通知的，承诺视为未迟延。”英美法以信件、电报发送承诺采用发信主义，发出即生效，因此不存在这个问题。
《联合同国际货物销售合同公约》第21条第2款规定：“如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发价人的情况下寄发的，则该项逾期接受具有接受的效力，除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人：他认为他的发价已经失效。”
《国际商事合同通则》第2.9条第2款作了与公约一致的规定。通则对此问题的解释是，只要承诺是因受要约人未及时发送而逾期，一般认定其无效，除非要约人有明确相反的表示。
如受要约人已及时答复，只是因为不可预料的传递延迟导致承诺逾期送达要约人，情况则不一样。在这种情况下，受要约人对能够及时送达承诺的信赖应该得到保护，其结果是逾期的承诺视为有效，除非要约人毫不延迟地拒绝。
本条第二款所要求的唯一条件是，载有逾期承诺的信件或其他书面文件可以表明其传递正常，能够及时送达要约人。并举例说明：甲指定3月31日为承诺其要约的最后期限。乙知道信件经航空传递到甲需要3天时间，乙于3月25日发出了载有承诺的信件。
由于甲的国家邮政部门罢工，信封上盖有邮寄日期的信件4月3日才到。乙的承诺虽然逾期了，但仍应有效，除非甲毫不延迟地拒绝。
合同法本条采纳了大陆法系国家以及公约与通则的规定，通则对该原则的解释也适用于本条。
篇12：合同法司法解释二第
第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
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【条文主旨】
本条是对《合同法》第74条关于债权人撤销权制度中有偿行为类型的目的性扩张解释以及相关判断基准。
【条文理解】
一、关于“以明显不合理的低价转让财产”的判断依据和判断标准
《合同法》第74条第1款后段规定：“……债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
该条规定，是对债权人撤销权制度中有偿行为的具体规定，将我国债权人撤销权制度对有偿行为的适用具体化为“以明显不合理的低价转让财产”。而所谓“明显不合理的低价”，在民法解释学上被称为“不确定概念”，其具体适用需要通过法律上的价值补充才能实现。
立法之所以规定“不确定概念”，是由于社会生活的复杂多样所决定的，也是由于立法技术本身具有的抽象概括和普遍适用性所决定的。法律要规范社会生活和人们的行为，需要确立代表立法者意志并要求全社会一体遵循的法律关系指导原则和社会生活基本的价值指引。
例如“公平正义”、“诚实信用”、“等价有偿”等。这些基本原则和价值指引内涵抽象，其外延具有不确定性，在适用具体法律关系时需要进行价值补充，以确定其具有可操作性的确切含义和判断标准。
因此可以说，法律条文中的“不确定概念”是立法者对于司法者的赋权行为，赋予从事司法审判工作的审判人员以自由裁量权。但司法上的自由裁量权应当如何行使才具有正当性，才能确保司法尺度和裁量标准的统一?
显然，完全交由个案审理当中个别化的司法自由裁量权，是难以做到司法尺度和裁量标准的统一的。为了确保法律适用的公平、公正，我国司法审判机关通常通过由最高审判机关即最高人民法院制定司法解释的形式，来确保自由裁量权的行使在裁判标准上的统一性和正当性。
本条规定，就是对如何才能被认定为“以明显不合理的低价转让财产”，确立判断的依据和标准而进行解释。
(一)作为判断依据的主体基准和时空基准
债务人转让财产的行为如系有偿行为，且系以相当的对价转让，债务人的积极财产将不因转让行为而减少。在此情况下，债务人的行为不构成诈害行为，即并未损及债权人的债权，无撤销权适用的余地。
但如果债务人是以明显不合理的低价转让财产，其性质就发生了变化：因转让财产与其对价明显不具有相当性，导致债务人积极财产明显减少，陷于无资力即支付不能，且对该明显不合理的低价及其导致支付不能的事实债务人及受益人在主观上均认知。
该转让行为就构成诈害行为，债权人可得行使撤销权。对明显不合理的低价从裁判上进行判断，需要确立以下主体基准和时空基准：
(1)时空基准。包括时间基准和空间基准。根据本条规定，对“以明显不合理的低价转让财产”进行判断的时间基准为“交易当时”，即实施交易行为时。该基准的合理性在于，对有偿行为行使撤销权须具备主观要件，即债务人与受让人主观上具有恶意，而恶意来自行为人对其行为的认知，即知有害于债权人而为转让，故只有以实施交易行为时作为判断基准才能彰显其恶意。
应当注意的是，此时间基准与本司法解释第18条释义中对诈害行为的判断基准时具有相同的法律意义：本条规定的时间基准并非单纯作为“以明显不合理的低价转让财产”的判断基准，其实质仍是对作为客观要件的债务人的诈害行为进行判断的时间基准。
但在判断诈害行为是否成立时，应当遵循第18条规定中的原则即应符合双重标准：行为时标准和撤销权行使时标准。权利行使时标准的意义在于确认债权人行使撤销权时诈害状态仍在持续中，就本条规定的有偿行为而言，意味着按权利行使时标准判断，债务人与第三人之间的转让行为此时仍属“以明显不合理的低价转让财产”的诈害债权行为。
换言之，如果实施转让行为时虽符合“以明显不合理的低价转让财产”的标准，但在行使撤销权时因被转让财产的市价跌落，财产现值已与转让价一致甚至已低于当时的转让价，从而诈害行为因被时间“熨平”而消失，债权人即不得行使撤销权。
因为撤销权行使的目的——恢复债务人的责任财产以保全债权在事实上已不能达到，行使撤销权已无实益而徒增纷扰。
对“以明显不合理的低价转让财产”进行判断的空间基准，本条规定为交易当地即交易行为地。此交易行为地应当解释为发生交易行为的哪一级行政区划所在地，本条未臻明确，实务中只能根据转让财产的性质、种类(土地、房屋等不动产，机器设备、交通工具、山珍海味、时令果蔬等动产)，结合市场流通、交易惯例、关税区域等综合因素予以判定。
(2)主体基准。对是否是以“明显不合理的低价转让财产”，本条规定不采主观标准而采客观标准，即以“交易当地一般经营者的判断”为基准。何为“一般经营者的判断”?理解上仍有疑义。
如按反向排除的方法，则“一般经营者”首先应排除非经营者，故在二手车交易市场上转让自有机动车的车主个人，应非属此之所谓“一般经营者”。其次，采取客观标准的意义，就在于排除个别性、偶然性，故违反常识、市场行情和公众认知的个别判断、个性化判断，不属此之“一般经营者的判断”。
(二)一般判断标准
本条第2款对“明显不合理的低价”提出了一个一般的参考示范标准：“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。”
何以认为该一般判断标准只是一个一般的参考示范标准呢?这是因为转让财产的行为和转让财产的性质具有复杂性，很难用一个标准予以衡量。季节性产品和易腐烂变质的时令果蔬在临近换季或者保质期将届满时，为回笼资金大幅甩卖，转让价格可能低于市价的70%，不能一概认为其“明显不合理”。
在市场疲软、有价无市、资金占用利息损失巨大的情况下，低于市价的70%转让财产有利于挽回经营损失时，也不能一概认为其“明显不合理”。反之，在没有正当理由的情况下，即使以市价的70%甚至80%、90%转让财产，如果造成债务超过以致支付不能，且债务人与受让人对此均有认知，亦未必不能认定其构成诈害行为，而任由债权人行使撤销权。
有鉴于此，本条规定转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，“一般可以视为明显不合理的低价”，“一般”意味着排除特殊情形，如前述的换季或保质期前回笼资金的甩卖;“可以”意味着应视具体情形而定，不作刚性约束;“视为”是立法上使用的法律拟制用语，债务人、受让人可以提出相反事实和证据予以推翻。
审判实务中，对“以明显不合理的低价转让财产”，原则上仍应按照本条规定的判断基准和基本方法综合进行分析，并予以个案确认，即“人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认”。
具体问题具体分析，是解决此类问题最为妥当的方法。“对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”，是就有偿行为的补充类型如何认定其构成诈害行为所作类推规定，可参照前述原则予以适用。
二、有偿行为适用债权人撤销权的补充类型——以明显不合理的高价收购他人财产
债权人撤销权的适用范围，民法理论上一般区分为无偿行为和有偿行为，有关国家和地区的立法例也作了相应规定，以贯彻债权保全制度的目的。《合同法》第74条的规定，从要件构成的角度进行区分，也包括无偿行为和有偿行为两种类型。
无偿行为类型在本司法解释第18条的理解与适用中已作阐述，本条规定专就有偿行为类型进行解释，从《合同法》规定的“以明显不合理的低价转让财产”的有偿行为类型作目的性扩张解释，补充规定了“以明显不合理的高价收购他人财产”的关联类型。
如前所述，转让财产的行为如系有偿行为，且以相当的对价进行，债务人的责任财产不会因转让行为而减少，因此不发生撤销权的适用问题。但债务人如以明显不合理的低价转让其财产，对价与其财产价值明显不相当，.则在事实上导致了责任财产的流失，如果因此而发生债务超过，导致支付不能，损及债权人债权，客观上即成立诈害行为。
而以明显不合理的高价收购他人财产，同样存在购人财产的价值与支付的对价明显不相当，导致债务人的责任财产不当流失的问题。转让与收购，行为的指向相反，行为的效果却是一致的，都导致债务人减少其积极财产，从而损及债权。
《合同法》第74条仅就以明显不合理的低价转让财产作出规定，逻辑上不够周延，导致对恶意高价收购他人财产损害债权的行为失却规范，存在法律漏洞。本条规定即据审判实践中的经验总结对此予以补充。
“以明显不合理的高价收购他人财产”应由以下要件构成：
(一)客观要件
债权人撤销权客观方面的构成要件，乃无偿行为和有偿行为共同具备的要件。简言之，须债务人实施了损害债权人的诈害行为。该行为应符合下列特征：
1.须为债务人的行为，且该行为须以财产为标的。符合这一要求的通常为法律行为，包括单独行为、双方行为、多方行为等。本条规定的收购他人财产，即属双方法律行为(契约行为)。
准法律行为、诉讼中的法律行为，也属可得行使撤销权的行为，但下列行为不得为撤销权之标的：事实行为，如物之毁灭丢弃，无从撤销;无效行为，无须撤销;不作为行为，如属怠于取得权利或利益，不得撤销，因撤销权之行使对象非财产之增加行为，而系财产之减少行为;如系怠于行使权利，则为代位权之对象。
亦无撤销权之适用;其他不以财产为标的但对财产利益发生间接影响的行为，如身份行为，订立劳务契约的行为，不得撤销;以禁止扣押的财产权为标的的行为，因其不列人债务人的`责任财产，且不能强制执行，亦不得为撤销权之标的。
2.须债务人的行为对债权人造成损害，即构成诈害行为。债务人实施的减少其责任财产的行为，足以影响到债权完全受偿，即构成诈害行为。
其判断标准有所谓形式上的标准或称计算上的标准，即债务超过，但通说认为应以支付不能为判断标准;亦有所谓实质上的判断标准，须得综合主客观要件，结合目的动机是否正当以及方法手段是否妥当等相关因素就个案进行具体判断。就本条规定的“以明显不合理的高价收购他人财产”而论。
收购行为如导致债务人积极财产与正常市价、指导价比较发生明显减少，并在此不当减少的范围内发生债务超过，致债权人的债权无法完全受偿时，应认定其行为构成诈害行为。但需注意的是。
判断收购行为的诈害性亦应遵循上文所述的判断基准时上的双重标准：即不仅发生收购行为时支付的对价明显高于被收购财产的市价或者指导价，而且以行使撤销权时的市价或指导价衡量，收购该财产的对价仍然明显高于该财产的市价或指导价。
如果仅在发生收购行为时具有诈害性，而当债权人行使撤销权时因被收购的财产市价上升，与收购对价趋于一致甚至已高于收购对价，诈害性即不存在，撤销该行为对债权人已不具实益，故不得行使撤销权。
(二)主观要件
民法理论认为，对无偿行为行使撤销权，仅需具备客观要件;而对有偿行为行使撤销权，除客观要件外，尚需具备主观要件。因无偿行为中的受益人没有支付对价，但却造成了对债权的损害，故撤销无偿行为，请求受益人返还财产，债权人的利益得到保护，受益人的财产利益却并未受到积极损害，故其要件从宽，无需具备主观要件。
而在有偿行为，受让人或者转得人取得财产或者转让财产，均付出了一定的代价，转让或者收购行为被撤销，其财产利益要受到一定程度的积极损害，故其要件从严，尚需具备主观要件。
所谓主观要件，即债务人实施转让或者收购等有偿行为时，需具有诈害意思——即具有恶意，且债务人的恶意仅为债权人撤销权的成立要件;如果要行使撤销权，还需转让行为或者收购行为中的受让人、出售人也具有恶意，即以受益人的恶意为撤销权的行使要件。以下分述之：
1.须债务人为恶意。对恶意的解释，有希望主义与认识主义两种学说。前者是指对于行为之有害于债权，须有积极的希望;后者是指对于行为之诈害性仅需有消极的认识即为已足。
《合同法》第74条对债务人的恶意没有明确规定，但对受让人(第三人)的恶意则有明文规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
根据该条规定，既然受让人对转让行为的诈害性要求其“知道该情形”，则应当认为积极从事该行为的债务人也知道其行为对债权人具有“诈害性”，即债务人应当具有“恶意”;其次，根据条文“知道该情形”的文字表述，我国《合同法》对债务人和第三人的“恶意”系采取“认识主义”。
应当注意的是，衡量债务人有无恶意，应以行为时为基准时。行为当时不知其行为有损于债权人的债权，虽于行为后有所认识，亦不成立主观上的恶意，不得行使撤销权。对于债务人恶意的证明，应当实行推定规则。
债务人明知其财产不足以清偿全部债务，而仍为处分其财产或财产权利的行为，即可推定其具有恶意。债务人可就其具有其他资力或没有诈害的意思另行举证。
2.须受益人为恶意。所谓受益人是指由债务人的行为直接或间接受有利益之人。如转让行为中的受让人为直接受益人，受让人再为转让行为之转得人为间接受益人。收购行为之出售人亦为直接受益人。〔《合同法》第74条仅规定了“转让人”，指称有偿行为中的第一取得人;《合同法解释(一)》中，则以“受益人”指称无偿行为中取得利益的第三人，与此处“受益人”的概念不尽一致〕
根据《合同法》第74条的规定，受让人(受益人)的恶意是指对转让行为损害债权的事实，“知道其情形”，则此“恶意”系采认识主义，即对诈害债权的事实有所认识即可，其与债务人是否恶意串通，或者是否具有故意损害债权人的意图，则非所问。
对受益人的恶意，应以受益时为判断基准。如受益当时不知情，受益后方始认识到有害债权的情形的，不构成恶意，债权人不得行使撤销权。此外，无论直接受益人(如受让人)还是间接受让人(转得人)，须一律具有恶意，否则债权人不得行使撤销权。
三、债权人撤销权的效力
债权人撤销权的效力，应分别以下不同情形：
(一)对债务人的效力
《合同法解释(一)》第25条规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”据此规定，对债务人诈害债权的行为依法撤销的，该行为自始无效，但系相对无效，即仅就债权人主张的部分自始无效，超出债权人主张部分的处分行为仍为有效。
(二)对受益人的效力
诈害行为被依法撤销，对受益人产生双重效力：其一是仅成立债权关系尚未发生物权转移情形的，其债权关系因撤销而消灭;其二是已发生物权转移的，受益人得依债权人之请求，返还其既已受领的财产。
如受益人二次转让的，在无偿行为情形，转得人如系恶意，自应依债权人请求负返还义务;转得人为善意的，不负返还义务，而由直接受益人负损害赔偿责任。
在有偿行为情形，因有偿行为之撤销，须债务人、受益人(包括直接受益人及间接受益之转得人)均具有恶意，债权人才能撤销诈害行为，故于诈害行为被依法撤销的情形，直接受益人或间接受益人均得依债权人请求返还其受让的财产。
(三)对债权人的效力
民法理论上认为，撤销权行使的目的在于保全债务人的一般财产，作为全体债权人的共同担保。因此，债权人虽然可以请求受益人(转得人)直接向其为财产交付，但不得就该交付物优先受偿。
但在债权人直接受领返还财产的场合，其因此对债务人负有返还义务，如果该返还义务与债务人所负债务构成抵销适状，债权人可以主张抵销，从而获得事实上优先受偿的效果。否则，债权人要从受益人返还的财产中受偿，仍须依照强制执行程序进行，而与其他申请参与分配的债权人平等受偿。
当然，债务人向债权人为任意履行，而其他债权人没有及时主张债权的，行使撤销权的债权人也能获得完全清偿，此种情形并不违反债权平等原则，故其他债权人不得提出异议。
篇13：合同法司法解释二第
合同法司法解释二第26条
合同法司法解释(二)第二十六条解释：情势变更——有关合同履行
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
【条文主旨】
本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。
【条文理解】
一、情势变更原则的涵义
情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。
所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。概念的重点，在“与合同有关”这个限制上。客观事实的发生与合同无关或对合同的影响甚微，就不属于“情势”之列。关于情势的类型，经过多年司法实践，德国法上总结得较为完整，其类型化可资借鉴。在德国法上“情势”主要被总结为以下几类：
第一，货币贬值。
在以货币作为履行标的的长期双务合同中，货币贬值是一种影响平衡关系的常见类型。一战以后，德国帝国法院(RG)和后来的联邦最高法院(BGH)有很多这种类型的判决。有这样的案例：某股份有限公司的董事在退休后，主张其维持生活的费用比前增加了40%，要求法院变更退休金的数额。法院认为，这种情况已经构成了情势变更，支持了其主张。
第二，法律变动与行政行为。
法律变动通常为当事人所不能预见，往往会构成履行不能或情势变更。主要有以下几种情况：其一，征收。其二，税法的变动。德国最高法院的基本意见是，除非当事人对税收的结果在合同中作出明确约定，否则税法变动的结果由当事人自己承担。其三，两德统一后的法律变动。两德统一后，货币合并、土地私有化等进程导致原来东德境内的合同和许多东、西德之间的合同丧失了原来的基础。对此，除了专门立法加以解决外，还有很多个案，法院适用情势变更原则作出了相应的判决。其四，经济管理法律的变动。
第三，灾难。
天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服。但是，能否成为“情势”，还要看其与合同的关联程度。另外，在战争和其他灾难后，国家会特别制定一些法律加以处理。所以，总的来说，在德国，基于灾难而适用情势变更原则的情况不多。就中国而言，在出现灾难的情况下，可以直接通过适用《合同法》第117条的不可抗力条款加以解决。
第四，其他经济因素的变化。
这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素。其一，成本增加。但只是在特别的情况下，外界因素导致成本异乎寻常地增高，才有适用情势变更的余地。其二，技术发展。技术的发展也可以导致合同标的贬值。
以上是德国法上关于情势的类型的举例，也只是不完全地列举一些案例类型，以作参考。上述类型化中的第二、四项值得我们关注，对于我们的司法实践具有一定的参考意义。
所谓“变更”，则指“合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动”。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。
总体上说，如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况下应该适用情势变更原则。情势变更原则实际上就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是在法律的框架下，由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险，这是符合法律的公平原则的。
在具体的司法实践中，情势变更的类型有很多，在确认时，应该采取具体问题具体分析的态度。具体判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。
应认定这种情势的变化是重大的，也就是作为合同基础的客观情况不仅发生了变化，而且这种变化对原合同的成立和履行有重大影响。如国际市场需求大的变化，价格大的起伏，国内政策法律重大调整等。
若只是一般变化，对合同的成立和履行没有重大影响，则不认为是情势变更，如价格正常变化，货源相对减少等。应严格按照本解释第26条之规定的条件，严格认定合同订立的前后变化是否构成情势变更，严格与其他情况相区别，按照公平和诚实信用的原则，灵活运用，审慎适用，以达到良好的效果。
二、情势变更原则的适用条件、效力及适用范围
(一)情势变更原则的适用条件
情势变更原则的适用有以下几项条件：
(1)应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。
这里应严格把握对“情势”、“变更”等概念的理解，上文已对上述概念作出说明，此处不再赘述。
(2)情势变更，须为当事人所不能预见的。
如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就并不适用。
(3)情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。
如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。
(4)情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。
这是一个重要的时间要件。如果在订立合同时就已经发生情势变更，就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险。
(5)还有一个很重要的条件，情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。
根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。只要达到由于情势变更的事实的发生，致使合同双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定显失公平。最高人民法院1992年的一个函即是对显失公平的最好的诠释。此函是针对一个购销煤气表的合同纠纷。
最高人民法院在函当中认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭原来是每吨4400至4600元，后来国家一下上调到每吨16000元。在这种情况下要求按原来的合同履行，对供方显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项的规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。
这是用判例的形式确立了情势变更原则。有学者认为显失公平应按照理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益。在德国的判例上还创造了仅仅因为价格超常涨落而使一方当事人履行合同即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”等概念。
(二)情势变更原则的效力
适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力
(1)变更合同。
变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理。变更可以对合同的主要条款进行变更，如合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式等。
(2)解除合同。
根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以进行解除合同。解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合，在这类场合下，一般就可以解除或终止合同。
上述两个效力的层次是不同的，也就是法院在认定变更或解除合同方面应遵循一定的顺序。按照合同严守的原则，法律优先考虑在最大的限度范围内维持原有的合同关系。因此，如果合同有变更的可能，应该首先变更合同，如果变更合同还不能消除双方显失公平的结果，则考虑解除合同。如果当事人坚持解除合同，而该合同达到司法解释所认定的“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，法院可以认定直接解除合同。
有学者认为，适用情势变更产生一种“再交涉义务”。原合同法草案第77条规定：“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商……”，受不利益的当事人就合同的内容进行重新协商就是“再交涉”。
我们认为，司法解释虽然没有规定此方面的内容，但可以肯定的是，由于外界的变化导致合同的基础发生重大变更后，当事人进行协商以期根据新的情况重新缔结合同，这种行为本身是一种体现诚实信用原则的行为，应该值得鼓励。当然，这种协商并不是强制性的，是否能够重新缔结合同也是不确定的，这完全依靠双方的充分协商和谈判。
三、情势变更原则的适用范围
情势变更原则的规定符合国际上合同法律制度的发展趋势，但在实践中一定要慎重适用。由于对情势变更的认定较为复杂，为了避免在执行中对情势变更的理解不一而出现影响合同履行的情况，情势需要加以类型化，才能在具体的判断中得以适用，从而避免对情势变更的恣意扩大。如上文所述，德国法上的情势的类型化可资借鉴。
总地说来，情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活干预有直接关系，比如价格调整，经济危机、通货膨胀，等等。但现实生活中的情势是复杂多变的，相应地，司法实践应根据具体个案作出合法合理的判断。以下情形一般可以认定为情势变更：
(1)物价飞涨(需要量化);
(2)合同基础丧失(如合同标的物灭失);
(3)汇率大幅度变化;
(4)国家经济贸易政策变化。当然，上述只是列举了可能适用情势变更原则的典型，具体还应结合个案。情势的类型化应当在案件审判的过程中不断得到丰富和总结。
在没有确定情势变更原则的情况下，对于合同显失公平有以下一个问题：合同订立时显失公平的，可以适用《合同法》第54条的规定，但合同成立以后因情势变更造成的显失公平应如何应对?在本司法解释未出台之前，除了可以把情势变更当作一个理论上的规则来适用，用来补充法律漏洞，以解决上述问题外，第二个方法可以根据《合同法》规定的公平和诚实信用原则来解决。
也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因发生了巨大的变动，造成了一方当事人遭受巨大的损害，这种情况下，如果原告或者被告还坚持要按照原来的合同履行，这样的行为违背诚实信用原则。因为，在此种情况下，由于情势变更的事实，有可能产生依靠损害他人来谋取自己的利益的风险，而诚实信用原则可以规制这种行为，因此可以直接适用《合同法》第6条关于诚实信用原则的规定，变更合同内容或者解除合同。法律原则是法律规则中基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则，按照一般的法律原则和法律规则的区分，法律规则较于模糊而不确定的法律原则而言，具有具体性和确定性，所以一般优先适用。
但在没有具体法律规则的前提下、正如在上文所述的情况下，这种直接适用合同法原则的做法，也是填补法律漏洞的做法。但法律原则具有不确定性的特征，因此，司法实践中的各类案情错综复杂，如果一味地诉诸原则，则有可能造成裁判的.随意性和不确定性。因此，对于情势变更原则的规定，可以减少对相关法律原则的直接适用，减少裁判的恣意性，增加判决的稳定性和公信力。
四、情势变更与相关概念的区别
(一)情势变更与商业风险的区别
在《合同法》的立法过程中，有一种意见认为，如何正确划分正常的商业风险和情势变更较为困难，在经济贸易中能够适用情势变更制度的情形很少，掌握不好有可能使有的当事人规避正常的商业风险。正是由于两者很难区分，《合同法》因此对情势变更进行了回避。本解释中对情势变更中的客观情况的重大变化与商业风险作了严格的区分，强调了适用此条款时应排除商业风险。
商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。现实中的商业风险无处不在，比如市场价格的波动，物价的波动，社会政治经济文化环境的变化、消费者的价值观的变化等，都能导致市场经济条件下的商业风险。我们可以看到，物价的降浮，币值、汇率的涨落，市场的兴衰等都可能成为商业风险与情势变更的原因，因此，在合同履行过程中，引起商业风险的原因可能与情势变更的原因相同，但两者所引起的法律效果却截然不同。
如果被认定为商业风险，按照风险自负的原则，遭受不利益的一方当事人应当承担由此而造成的损失;而被认定为情势变更，则意味着遭受不利益的一方当事人可请求变更或解除合同，使风险由对方承担或双方分担。
在司法实践中，一些合同当事人有可能以正常的商业风险作为情势变更的理由，要求变更或解除合同，这可能导致情势变更原则在司法实践中被滥用。因此，如何正确区分情势变更与商业风险，对于如何正确适用情势变更原则具有重要的意义。
实际上，情势变更与商业风险是不同的：
(1)两者性质不同。
情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险;而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。
(2)对两者是否能预见不同。
也就是客观情况的发生，双方在订立合同时是否能够预见。许多国家法律对于情势变更原则都有“订立合同时不能预见”这一要件的规定。本解释也强调了在订立合同时情势的不可预见性。情势变更的发生，当事人签约时无法预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，根本不可能预见，即情势的变更超出了正常的范围，使合同当事人在当时情况下无以推测其可能发生。在订立合同时，如果当事人虽未预见，但情势变更的发生在客观上是可以预见的，那么应由该当事人自行承担不利后果，而不得主张适用情势变更原则。
例如，当事人参与股票交易，这被公认为是具有高度风险的交易，即使该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险，也不得主张适用情势变更原则。而商业风险则是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。当事人的预见能力如何判断，应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作为一个普通的从事经营活动的人员应当具有的认识能力和所发生事件的性质。
(3)两者是否可归责不同。
如上文所述，情势变更是不可预见的，所以双方当事人在主观上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免，因此不可归责于双方当事人。而商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失，当事人能够或者应当预见到将会发生商业风险，但甘愿冒风险或抱有侥幸心理，希望不会发生这种客观情况的变化，或是愿以此作为谋利的代价去从事经营活动，故商业风险有可归责于一方当事人的主观认识错误，如不遵循经济规律的要求、不了解市场行情、不充分掌握市场经济信息、一味投机冒险或在生产经营的商品中掺杂使假而被媒体曝光等。
(4)两者的后果不同。
情势变更的发生使合同的履行出现了不可逾越的客观障碍，在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇，如继续履行原合同，将对一方当事人明显不利而一方当事人明显有利或者不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。
而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。在1962年查基鲁格罗公司诉诺布里索尔公司案中(Tskiroglou&Co. v. NobleeThoh Gmbh)，双方于1956年10月4日订约买卖苏丹花生，价格条件为CIF汉堡。1956年11月2日埃及战争爆发，苏伊士运河关闭。这种情况下卖方依然可以通过好望角运货，但运费将会上涨一倍
。卖方于是拒绝装运，宣告终止合同。仲裁中仲裁员认为卖方违约，应赔偿5600英镑。在卖方不服而提起的上诉中，丹宁法官支持仲裁裁决，指出卖方承担了一项义务，即习惯的航线(指苏伊士运河)不能使用时，应当沿合理的切实可行的航线来运送货物，而好望角就是这样一条航线。当事人不得援引合同落空的原则来摆脱责任。
两者后果的不同是由于合同的基础和客观情况发生异常的、根本性的变化，这是界定情势变更和商业风险的关键因素，是我们在实践中必须引起重视的。我们还应注意客观情况的发生是否使原合同继续履行显失公平。在情势变更下，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的;而商业风险是在订立合同时应该预见到的，能够由当事人自行承担的，因此，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果，不会产生显失公平。
此外，在实践中不能单纯从市场价格的涨落判断是商业风险还是情势变更。价格的涨落是引发情势变更或商业风险的原因之一。
有人认为，若价格正常浮动，属商业风险;若价格暴涨暴跌，则属情势变更。当“价格涨落幅度超过平均利润，即被认为是难以预见的暴涨暴跌。”以是否超过平均利润作为标准来判断、区分情势变更与商业风险，可能会使法官在处理此类案件时易于操作，但其最大的弊端可能会造成情势变更原则的滥用，这对交易秩序和交易安全的维护是极为不利的。其实，对于情势变更或者是商业风险的判断，需要结合具体个案综合考察审慎得出结论。有的场合涨价很多可能属于商业风险;而有的场合，价格在别人看来不太剧烈的波动，对于合同当事人来说却可能构成致命的打击，则不妨认定为情势变更。
如德国帝国法院1933年一个判例，认为英镑贬值20%-30%属于情势重大变更，成立补偿请求权;1955年一个判例认为外币贬值13%，即使法律行为基础动摇，补偿请求权得以成立。日本判例一般并不轻易承认情势变更，如买卖合同中，价格上涨了6倍，但日本最高裁决所并不承认是情势变更，因为他们认为这些是当事人应当预见或必须承担的风险。
英国的一个法庭判决认为，价格上涨20%-30%是普通的商业风险，如上涨价100倍或天文数字，则或许成为不可抗力，导致合同落空。近年来，随着我国的经济形势的变化，一些基本建设材料的价格出现了波动。如建筑材料的大幅上涨导致合同双方利益失衡。价格上涨到多少才可以认定为显失公平，需要由情势变更加以调整呢?对于此类问题，许多地方都出台了相关意见进行指导。
如月16日，江苏省建设厅出台了《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意见》，从行政管理者的角度提出了指导性意见：“凡年1月1日后完成的工程量，因建筑材料价格上涨所产生的价差，……可按下列方法调整价差：
(1)承发包合同未约定采用固定价格进行结算的，可按各市发布的材料价格和调整办法调整价差;
(2)承发包合同中约定采用固定价格但未计取风险金的，其材料价格上涨幅度在10%以内(含10%)的，其价差由承包人承担;材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的价差由发包人承担。”可见，江苏省建设厅是以10%作为显失公平即适用情势变更原则的一个参照标准。
由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见，综合考虑。
现代社会商业风险无处不在。如果混淆情势变更原则与正常商业风险的界限，就会导致情势变更原则的滥用，影响交易安全，扰乱正常的商业活动，对市场经济造成损害。我们应该对情势变更与商业风险仔细辨别，在分析事实、对照司法解释的基础上作出合情合理的判断。
(二)情势变更与不可抗力的区别
在本司法解释中，突出了相关情势的“非不可抗力”的条件。由此可见，情势变更与不可抗力是有区别的，因此，有必要了解两者的区别所在。不可抗力造成的结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的;不可抗力是法定的免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更情况下履行合同导致显失公平，因此，合同双方应当共担相应的风险;不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需要由法院加以判断。
(三)情势变更与可撤销合同的区别
可撤销合同，是指订立合同时就显失公平，而情势变更是在合同生效履行后，因客观情势发生重大变化一而产生的显失公平。
五、适用情势变更原则的注意事项
(一)适用情势变更的特殊程序
适用情势变更的合同纠纷案件，案情较为复杂，在事实的认定和实体处理上都有一定难度，而且认定的结果对于相关当事人的利益影响很大;由于对处理情势变更的合同纠纷案件没有具体规定可循，虽然本司法解释对情势变更作了原则性的规定，但在运用其解决实践中的案件往往伸缩性很大，有时判定的尺度往往很难统一。
特别是在当前正处于国际金融危机的情况下，如何发挥本条司法解释在充分发挥统一司法标准、保障和服务金融业健康稳定运行、保持经济平稳较快发展方面的积极作用，减少因对本条司法解释不准确地适用而对经济造成不良的影响，因此，在司法实践中如何具体适用本条司法解释的规定至关重要。
对此，最高人民法院对于本条司法解释规定有一个总体的措施，确保情势变更原则适用的准确、谨慎。在本司法解释发布之后，最高人民法院就如何具体适用本解释的第26条也即情势变更发布了一个通知，该通知对如何适用情势变更进行了严格的程序上的规定。
该通知要求各级人民法院对情势变更务必正确理解、慎重适用、严格适用程序，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院进行审核。因此，根据此通知，情势变更条款适用必须经过审核程序，原则上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。这样可以及时总结经验，指导类似案件的审理，尽可能达到司法的统一、协调与公正，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一。
(二)情势变更的提出主体
在即使规定了情势变更原则的情况下，还应引起注意的是，情势变更原则的意义在于通过司法权力的介人，强行改变合同已确定的条款或者撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，这就赋予了法官一定的自由裁量权，可能造成法官对情势变更判断的恣意。这也是当初合同法草案没有引人情势变更原则的主要原因之一。
《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然对情势变更原则的规定是对合同白由的一种修正，其目的是为了实现合同正义，但如果允许法官依职权对合同的内容作变更，这显然是对合同自治的干涉。因此，对于情势变更，法院应按照当事人的请求，根据公平和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定，而不能依职权直接进行认定。
另外，为进一步增强本司法解释第26条为大局服务的针对性和有效性，根据最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》，我们认为，保持经济平稳较快发展是当前党和国家的工作大局。
由于受全球金融危机的持续影响，我国经济运行中出现的问题和合同履行困难都可能转化为各类案件进入司法领域，并给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来新的挑战。
在审理各种类型合同纠纷案件过程中，尤其是当企业遇到困难时，法院要重视发挥诉讼调解的作用，最大限度地运用好“诉讼调解”这一“东方经验”，着眼于从根本上化解合同纠纷，从源头上化解矛盾，在依法、自愿的前提下，法院应多做调解工作，努力争取案结事了，为促进经济平稳较快发展创造良好的司法环境。因此，在适用本司法解释第26条时，诉讼调解是值得提倡的做法。
【相关法律法规】
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;
(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
《全国经济审判工作座谈会纪要》
6.树立商业风险意识，公正处理损失的承担。
市场对从事经营活动的当事人来说，既有机遇，也有风险。人民法院作为商品交易纠纷的最终裁判，要按照法律规定、商业习惯，注意正确确定风险的承担。应当由某一当事人承担的风险损失，不应转嫁给其他人。一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的，应当给予支持。由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。
最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》湖北省高级人民法院：
你院鄂法[1992]经呈字第6号关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的请示报告收悉。经研究，同意你院的处理意见。
本案由两个独立的合同组成。鉴于武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂签订的技术转让合同已基本履行，煤气表生产线已投入生产并产生了经济效益，一审法院判决解除该合同并由仪表厂拆除煤气表装配生产线，是不利于社会生产力发展的。
就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。
篇14：合同法司法解释
第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
【释义】本条是关于可撤销合同的规定。
所谓可撤销合同，就是因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。我国的民法通则第五十九条规定：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销：(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始时起无效。可撤销合同具有以下特点：
1.可撤销的合同在未被撤销前，是有效的合同。
2.可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同。无论是在大陆法系还是在英美法系，大多规定意思表示不真实的合同，撤销权人可以请求撤销合同。
3.可撤销合同的撤销要由撤销权人通过行使撤销权来实现。
可撤销合同与无效合同有相同之处，如合同都会因被确认无效或者被撤销后而使合同自始不具有效力，但是二者是两个不同的概念。可撤销合同主要是涉及意思不真实的合同，而无效合同主要是违反法律的强制性规定和社会公共利益的合同。
可撤销合同在没有被撤销之前仍然是有效的，而无效合同是自始都不具有效力;可撤销合同中的撤销权是有时间限制的，本法第五十五条第一款规定，具有撤销权的当事人自合同成立时起1年内具有撤销权。
可撤销合同中的撤销权人有选择的权利，他可以申请撤销合同，也可以让合同继续有效，他可以申请变更合同，也可以申请撤销合同，而无效合同是当然的无效，当事人无权进行选择。
对于可撤销合同的规定必须要注意以下三点：
1.可撤销合同中，因重大误解而订立的合同、订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求撤销合同，主要是误解方或者受害方有权请求撤销合同;一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危而订立的合同中，则只有受损害方当事人才有权请求撤销合同。
2.撤销权人有权向人民法院或者仲裁机构申请变更或者撤销。
3.在可撤销合同中，具有撤销权的一方当事人并非一定要求撤销合同，他也可以要求对合同进行变更。
本条规定了三种可撤销的合同：
1.因重大误解而订立的合同所谓重大误解，是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合同的目的。
误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。同时在这种情况下，虽然同行为人原来的真实意思不相符合，但这种情况的出现，并不是由于行为人受到对方的欺诈、胁迫或者对方乘人之危而被迫订立的合同，而使自己的利益受损。
而是由于行为人自己的大意，缺乏经验或者信息不通而造成的。因此，对于这种合同，不能与无效民事行为一样处理，而应由一方当事人请求变更或者撤销。
因重大误解而可撤销的合同一般具有以下几个要件：
(1)误解一般是因受害方当事人自己的过失产生的。这类合同发生误解的原因多是当事人缺乏必要的知识、技能、信息或者经验而造成的。(2)必须是要对合同的内容构成重大的误解。
也就是说，对于一般的误解而订立合同一般不构成此类合同，这种误解必须是重大的。所谓重大的确定，要分别误解者所误解的不同情况，考虑当事人的状况、活动性质、交易习惯等各方面的因素。
在我国的司法实践中，对误解是否重大，主要从两个方面来考察：其一，对什么产生误解，如对标的物本质或性质的误解可以构成重大误解，对合同无关紧要的细节就不构成重大误解。
其二，误解是否造成了对当事人的重大不利后果。如果当事人对合同的某种要素产生误解，并不因此而产生对当事人不利的履行后果，那么这种误解也不构成重大误解的合同。
(3)这类合同要能直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务，合同一旦履行就会使误解方的利益受到损害。
(4)重大误解与合同的订立或者合同条件存在因果关系。误解导致了合同的订立，没有这种误解，当事人将不订立合同或者虽订立合同但合同条件将发生重大改变。与合同订立和合同条件无因果关系的误解，不属于重大误解的合同。
根据我国已有的司法实践，重大误解一般包括以下几种情况：
(1)对合同的性质发生误解。在此种情况下，当事人的权利义务将发生重大变化。如当事人误以为出租为出卖，这与当事人在订约时所追求的目的完全相反。
(2)对对方当事人发生的误解。如把甲当事人误以为乙当事人与之签订合同。特别是在信托、委托等以信用为基础的的合同中对对方当事人的误解就完全属于重大误解的合同。
(3)对标的物种类的误解。如把大豆误以为黄豆加以购买，这实际上是对当事人权利义务的指向对象即标的本身发生了误解。
(4)对标的物的质量的误解直接涉及到当事人订约的目的或者重大利益的。如误将仿冒品当成真品。除此之外，对标的物的数量、履行地点或者履行期限、履行方式发生误解，足以对当事人的利益造成重大损害的，也可认定为重大误解的合同。
2.在订立合同时显失公平的所谓显失公平的合同，就是一方当事人在紧迫或者缺乏经验的'情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。标的物的价值和价款过于悬殊、承担责任、风险承担显然不合理的合同，都可称为显失公平的合同。
显失公平的合同往往是当事人双方权利和义务很不对等，经济利益上严重失衡，违反了公平合理的原则，法律规定显失公平的合同应予撤销，不仅是公平原则的体现，而且切实保障了公平原则的实现;再是从法律上确认显失公平的合同可撤销，对保证交易的公正性和保护消费者的利益，防止一方当事人利用优势或利用对方没有经验而损害对方的利益都有重要的意义。
我国的司法实践一般认为，显失公平制度具有以下构成要件：
(1)客观要件，即在客观上当事人之间的利益不平衡。根据显失公平的合同，一方当事人权承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得了极大的利益。这种不平衡违反了民法通则中的等价公平原则，也违反了当事人的自主自愿。
(2)主观要件，即一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。因此，在考察是否构成显失公平制度时，就必须把主观要件和客观要件结合起来考虑。
掌握显失公平制度还要搞清其与正常的商业风险的区别。在市场经济条件下，要求各种交易中给付和对价给付都达到完全的对等是不可能的，做生意都是有赔有赚，从事交易必然要承担风险，并且这种风险都是当事人自愿承担的，这种风险造成的不平衡如果是法律允许的限度范围之内，这种风险就是商业风险。
显失公平制度并不是为免除当事人所应承担的正常商业风险，而是禁止限制一方当事人获得超过法律允许的利益;同时显失公平制度下，一方当事人一般是利用了另一方当事人的草率或者无经验等而订立的合同，而在正常的商业风险下，不存在这种情况。
3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背对方真实意思的情况下订立的合同。
本法第五十二条已规定因欺诈、胁迫订立的合同无效的问题，这和本条对因欺诈、胁迫订立的合同最大的区别是是否损害了国家利益。损害国家利益的，涉及社会公共秩序，大陆法系一般规定为无效。
如果未损害国家利益，受欺诈、胁迫的一方可以自主决定该合同有效或者撤销。适用可撤销合同制度，已经能够充分保护受损害方的利益，也能适应订立合同时各种复杂的情况。
