立法理念论

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篇1：立法理念论

立法理念论

立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导。只有科学地确立了立法理念，才能正确地界定立法的本质，并有效地指导立法活动。

一、法本源论

立法是创制法律，因而正确地认识法的本源具有十分重要的意义。对于法本源的认识，在人类历史上经历了一个神性到人性的演变过程。

在古代社会，由于宗教神学的影响，往往不能科学地认识法现象，因而把法看作神法，这种神性的法本源观念对于古代立法产生了深远的影响。应该说，这种法的神本源论是当时君权神授观念的必然产物。关于中国古代是否存在神权法思想，在学术上存在不同观点。美国汉学家布迪等人认为中国古代不存在神权法思想，指出：中国的历史理论和哲学理论皆具有一个显著特征，即注重现实的社会生活。这一特征在中国历史的早期即已显露出来。一般说来，中国的理论家们在阐释人世间的现象时，宁可采用理性主义（或在它看来是合乎理性的）原则，而不借助超自然的学说。早期中国文献中所反映出的中国神话的遭遇，即是一个很好的例证。在我们所接触到的文献中，有一些零碎的史料表明，人们根据“神话即是历史”的原则，将神话中的神、半神半人及妖怪们转虚为实，变成似乎在历史上确实存在过的贤明君主、英雄或者叛逆者。所以，当我们再回到法律领域，而发现法律也完全具有世俗性质的时候，应该不会感到意外。〔1〕英国学者梅因也有类似的观点， 认为人类社会有一时期，法律规范尚未脱离宗教规范而单独存在，在中国则已超过此点。对此，我国著名学者瞿同祖表示了不同看法，指出：从表面上来观察，我们确不易见宗教在中国法律史上的地位。根据历史材料，我们实无像汉穆拉比（Hammurabi），摩奴（Manu）或摩西（Moses）法一类出自神授的法律。在我们祖先的意识形态中，根本没有像希腊人那样以为每一法律皆为神所拟定的观念。同时我们的法律也不曾依赖巫术宗教的力量来维持。没有一条所知的法律是附有咒诅的。握有司法权的人也非具有巫术或是神权的人。在中国法律制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的。但是如果我们作更深的研究，我们会发现巫术宗教与法律的功能关系是相当密切的。〔2〕确如瞿同祖所言， 中国古代的法观念虽然世俗化较早，但仍然存在过神权法的思想。中国法律思想史学家张国华曾经把中国古代社会神权法思想的产生、发展和演变过程概括为：形成于夏代，极盛于殷商，动摇于西周。〔3〕夏、商、 西周的神权法思想，主要表现为为使统治合法化而把体现统治意志的法律说成是神意的体现。当时，以国王为首的奴隶主贵族都异口同声地宣称他们是秉承上帝或皇天的旨意（天命）来统治人民的。如说：“有夏服天命”：“有殷受天命”：“丕显文王，受天有大命”等等。这种“受命于天”的“天命”思想不但有利于使他们的统治合法化，而且还赋予他们以神圣不可侵犯的绝对权威。因此，只有他们有权发号施令，谁也不许违抗，从而把他们对广大奴隶、平民的镇压和对其他不服从其统治的`诸候、方国等的讨伐说成是“行天之罚”的“天罚”，动不动就“天命殛之”。基于这种神权法的思想，法的本源是神意，由此而使法神圣化。由此可见，中国古代的法律观念和神权观念的联系是十分密切的。最初的神权就是法律权威甚至法律内容的直接依据。随着历史的发展，神权的主要功能表现为证明法律制度的合理性。〔4〕在西方古代社会， 法的神本源论更是盛行。《汉穆拉比法典》序言开宗明义地宣称：“我，汉穆拉比，这位光荣的敬畏神的君主，应大阿奴与爰利尔（指天神和诸天与地的神-引者注）之召，使正义在国内昌明起来，锄奸去邪，不许强者欺凌弱者，像沙马斯（太阳与司法之神-引者）一样升临在黔首，普照全国，以求造福人群。”〔5〕这一序言明白地表示君权来自于神， 因而法也是神意的显示。可以说，法的神本源论是人类法律文化起源过程中必经的一个阶段。包括希腊人在内的古代各民族的世界观，在其早期发展阶段基本上都带有神话的性质。当时，政治观点和法律观点还没有分化成为相对独立的领域，而是混合为整体的神话世界观的一个组成部分。按照神话的观点，世间的秩序是具有神的起源和意旨的全世界（宇宙）秩序的不可分割部分。有关宇宙起源（宇宙起源论）和神的起源（神统系谱学）的神话说法，既是思想形成的关节，又是解释思想的原则（释义之键）。借助这个关节和原则并在它们的范围之内，人们的世间生活，他们的社会制度与

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篇2：论行政立法的理论基础

论行政立法的理论基础

内容提要：行政立法作为一个行政创制行为已经成为国家法律制度中的一个重要组成部分，但是在现实的社会生活中仍然存在着很多对行政立法不同理解，本文力图运用社会契约的规则和价值成本的内容，通过模型构建的方法对行政立法的理论基础-契约论进行探索和论证。

行政立法已经成为国家法律制度中的一个重要的环节，现在的理论界对行政立法的概念有很多不同的理解，为了对本文的论述尽量不构成障碍，我们有必要对行政立法的各项要素做出一个明确的界定，“行政立法是指特定行政机关，依法律授权，针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为，是行政管理的方式之一”。首先，行政立法属于一种行政创制行为，行政立法中的“法”，很多人有不同的理解，这主要取决于对行政行为的分类，但是应该肯定的是“法律结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人不论他是谁，擅自发号施令就决不能成为法律，即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，也决不能成为一条法律，而只能是一道命令，那不是主权的行为，知识行政的行为”，在美国等国家，行政行为只分为裁定和法规；在中国行政行为则分为更多的细节，而法规只是作为其中的一个细节问题来处理，范围要小的多，但是这并不影响我们后面的分析，无论它的范围大与小，他们所代表的价值方向都不会有什么变化。但是为了方便起见，我们还是需要给它一个明显的界定，“法规是指行政机关为了执行、解释、或者规定法律或政策，或者是为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊颁适用性而且吧对未来有约束力的文件的全部或一部分；包括批准或规定未来的收费标准、工资、法人体制或财政体制及其改革、价格、设施、器具、服务或津贴在内；也包括批准或规定各种估价、成本费用、记帐方式以及与上述事项有关的活动在内”①；其次，行政立法的主体是特定的行政主体。但在现实中我们可以发现由于各种社会形态和人们所受到的意识形态的教育不同，构成了对行政立法总体方向的不同理解，我们所要做的就是试图从行政立法的理论基础层面上对行政立法作出一个总体的普遍的方向性认识。

在论述行政立法之前，我们可以结合一般立法的内涵，给行政立法设置一个理想的模型，然后从这个模型的各个基本点出发来对行政立法的理论基础作出一番探索，得出最后的结论。但是我们也应该看到，行政立法所立的“法”并不是属于一种立法机关立法的范畴，它和一般情况下的立法又有着很大的区别，毕竟它是由一个具备了权力和独自的利益的部门所立的法，不可否认的是，随着行政权力扩张的趋势，自由裁量权的'不稳定性，行政立法中的委任立法和授权立法将越来越少，职权立法逐步的增加，因为任何一个行政部门都在竭力运用各种借口来摆脱全民机关的监督和制约，以达到自身权力的扩张，没有任何一个权力部门希望自己的权力受到制约和监督。但是在很大的程度上行政立法体现的只是众意，而不是公意，因此并没有完全的体现民意。

了解了以上的那么多东西，现在我们正式的进入我们的论题，即模型的建构。作为一个行政立法的理论基础，必须要具有全局性和整体性因此必需的要素是：（1）起源与理论基石；（2）立法程序；（3）利益导向。这三个要素在行政立法的问题上有着其内在的逻辑联系，通过他们我们可以清楚的了解到行政立法的全貌，进而找出其理论基础。下面我们就可以循序渐进的对他们进行分析论证：

一、起源与理论基石

“政治生命的原则就在主权的权威，立法权是国家的心脏，行政权则是国家的大脑，大脑指使各个部分动起来”，而在行政立法的过程中，我们可以看到它几乎把立法权和行政权结合在了一起，合为一体。如果真是这样的话，那么就已经违背了三权分立原则的初衷，立法权和行政权是相互制衡的，如果结合在一起只能会产生更大的腐败，所以在很多时候看来行政立法是历史的倒退，于是就有了行政立法是立法无能的表现之说，其实，这只是看到了其中的一面，我们姑且承认现代立法的无能，但是我们也应该看到的是随着社会的发展，各种事物的出现，立法机关作为一个独立的部门根本不可能把所有的立法事务都集中于一身，在这种情况下，才把一些立法的权限交给行政机关的。在崇尚效率的今天，人们在追求公平的同时已越来越注重效率的作用，甚至已经把效率作为一个更重要的要素来抓。而单纯的立法机关立法只能带来效率的低下，发展时机的延误，特别是立法成本的增加，立法机关不可能为了一个具体的单纯的问题而去进行全民性的公决，那样有的只是得不偿失的后果，盲目的规则主义从成本上分析是不可取的。还有的是一些技术性较强的专业部门的法律的制定，立法机关是没有精力也没有必要去单独立法的。所以把一部分所以把一部分的立法权交给行政机关是必要的。

但是我们也应该注意到的是现在的行政立法所依据的还是法律上的授权立法，立法机关的特别授权立法、委任立法，其自身的职权立法并不多见，这就在很大的程度上给了行政立法以制度上的制约，法律是立法机关制定的，只有立法机关才有授权的权力。所以即使行政机关拥有自由裁量权，他们也不可能从根本上脱离立法机关的制约，行政立法的结果通常还是要经过立法机关的审议和通过才能够正式的生效，而且在行政立法的过程中还有这司法机关的司法审查和听政制度 ，最重要的是在行政立法之前就已经有了各方面的程序法，这在很大的程度上就已经从制度上制约了行政立法的权限。由此可以看出行政立法受到了立法机关在技术和制度上的全面制约，并不是完全自由的。行政立法的成果可谓是历经制约方能生效。

另外我们还可以看出的是行政立法的结果并不是完全针对公民的，也有针对其自身的组织制度，错误纠正和奖惩措施，这可以看得出来在行政机关获得一些立法手段的今天，如果把行政机关作为一个独立的法人来看，他并没有把自己的一切欲望放置于自由，而是有着一定的约束，这不得不归功于立法机关和司法机关的监督。

由此我们可以清楚的看出行政立法与立法机关的立法有着本质的区别，与其把行政立法看成是立法机关的立法无能，倒不如说是在社会发展的今天立法机关项行政机关所做出的一些妥协，更确切的一些说是立法机关和行政机关所达成的一个无言的契约，在双方达成谅解的情况下两者都做出的一些让步。当然，这也是有客观情况决定的，也是一个必然的趋势。

二、立法程序

纵观各国的行政立法程序，我们可以得到行政立法的普遍程序：（1）立法动议；（2）立法规划和研究；（3）通告或预告；（4）评论与公众参与；（5）公布；（6）备案、监督；（8）草案与资料服务。我们直接从行政立法程序的成本角度进行分析，这里的成本主要指的是经济成本和道德成本。无论从哪一方面看我们的目的都是使行政立法程序的经济成本

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篇3：论刑事立法的科学性--

论刑事立法的科学性--

【内容提要】将科学性作为刑事立法的一项基本原则而确立，是基于《立法法》以及刑法自身的人 权保障与社会保护机能的要求。其内在要求就是在创制刑事法规时需要价值取向富于科 学性，使刑事法规能够全面系统并且理性地与社会现实需要保持协调。科学性是刑法的 生命，它主要体现出系统性、确定性、协调性三种特质。

【摘 要 题】刑事立法研究

【关 键 词】刑事立法/科学性原则/系统性/确定性/协调性……

刑法在本质上是通过国家机器肯定一种感性害恶的存在，即刑罚是“国家所加用刑法 予以威吓的感性的害恶”[1]，只是刑法的这种害恶是一种正当之恶。也正因为此，在 刑事法律规范创制时就必须将刑罚这种害恶限定在必要的范围和限度内，以免使刑罚成 为一种真正的害恶，一种不必要的害恶，而不能实现刑法的目的，甚至有害社会。因此 ，完备而又自足的刑法就成为人们追求和奋斗的目标，成为人类文明发展的一种理念。 尽管在一定意义上，“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的 同时着眼于未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使 刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[2]但我们不能因此而放弃对刑法理想的追求 ，我们应当在创制刑事法律规范时贯穿科学思想，尽可能使刑法的内容规范、体系具有 科学性。

刑法不能缺少科学性，否则，刑法所追求的自由、公平、正义、秩序等价值就无法达 到，其人权保障与社会保护机能也无从实现。如果说自由与正义是刑法的灵魂，那么科 学就是刑法的生命。随着科学的发展，各种技术手段逐渐被应用于犯罪活动中，为适应 这种犯罪状况之惩罚需要，刑法的创制也必须以科学性为原则。《立法法》第6条明确 地将科学性作为一项立法基本原则，“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法 人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

直接将作为一般立法活动基本原则的科学性简单归化为刑事立法的一项原则，有其特 殊意义。在计划经济时代，由于过分强调刑法的阶级性和工具职能，将刑法视为推行国 家意志的暴力工具，工具性就成为刑法的根本特征，从而排斥了刑法的固有规律和属性 ，忽视了刑法本身的科学性和其根本目的。“‘工具主义’的刑法观在社会生活中的典 型表现，是把刑法作为推行社会政策的工具。历史上每一次社会变革和某项社会政策的 实行，无一不是以刑法作为最有力的法律后盾。而在一个法制不健全、尤其缺乏把法律 神圣化传统的国家中，刑法就极易沦为政治斗争的附属物，而丧失其作为法律规范的独 立性。”[3]当前我国已由计划经济转向市场经济，社会结构发生了整体变革，政府不 再享有无限权力，刑法价值观念就需要重新定位，刑法不能再仅仅被视为没有独立品格 的推行社会政策的工具。在现代法治社会，刑法除了有一定程度的保护社会秩序的工具 价值，更重要的是被用来限制刑罚，即限制国家随意发动刑罚权，防止刑罚权的滥用。 “刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同 时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑 法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对 检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[4]而为了使刑法从纯粹 工具性的恶法转向工具性与价值性兼具的良法，必须首先从刑事立法和刑法价值观念入 手，为此创造必要的条件。刑法价值观念的转变属于刑法思想的范畴，而刑事立法在某 种程度上是刑法机能转变的关键性条件，如果没有科学合理的刑法作为刑事司法的基础 和依据，就很难实现刑法保障自由限制刑罚权的理想，刑法价值观念的转变也没有了保 障与意义。

“立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下， 一个有序的安排得以自生自发地型构起来，并得以不断地重构。”[5](201)在这种意义 上，刑事立法活动的任务首先就是为实现法治国理想、彻底地摆脱政治附属物的帽子积 极创造各种条件，而其中最重要的就是创制一部科学而合理的刑法典。因此，刑法的科 学性就应当成为刑事立法的一项重要原则。

刑事立法的科学性是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想，运用科学技术方法，使 刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调，富于理性。

这一原则首先要求刑法价值取向科学。基于刑法的发生源于社会需要，刑法价值就不 可能一成不变，也不可能单极化。我们认为科学的刑法价值观应当定位于：既要摈弃社 会本位观，又要摈弃个体本位观，而对社会利益与个体利益建立一个双重保护机制，并 注重协调社会秩序与个体自由之间的冲突。“当代生活日趋增长的复杂性以及各种相互 抵触的社会势力的冲突，使法律在某些情形下为了公众利益而分配自由或限制自由成了 必要。”“法律一直是促进自由的一个重要力量，并与此同时，在限制自由范围的方面 也起着作用。”[6](280)这就充分显现出法律作为自由和秩序的平衡器的'重要性。由于 我国的法律传统文化决定了刑法被视为一种凌驾于个人意义之上由国家实施以达到保护 社会秩序目的的手段这一价值观念一直占据主导地位，因此，在我国，科学的刑法价值 观念应当是以对个人自由的保障作为刑法的终极价值而将对社会秩序的维护作为刑法的 重要机能，并在此前提下尽力维持个人自由与社会秩序之间的平衡。因为法治首先意味 着“政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以，它构成了对政府机 构一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。”[5](190～191)另外， 我国科学的刑法价值观念也是与市场经济体制的现实需要相适应的。我国的科学刑法价 值观念必须体现在刑事立法上，否则它只能永远停留在观念上，而无法得到保障。“现 代法治条件下的法律，应把主体的自由与秩序当做全人类共有的需求而注入其中，使法 律具有最灵活的操作性，从而，通过法律使自由达到最大化，令秩序达到最佳化。”[7 ]当然，由于各种主客观因素的影响，以及人类在不同时期的自由与秩序需求总是不断 变化着的，因此，我们所创制的刑事法律一般只能在价值取向近似科学，这种客观实在 告诉我们，在刑事立法上追求价值取向的科学之路非常艰难，必须依靠我们不断努力， 并时时把握时代特征，以使刑法的价值随社会的现实需要而适应社会的发展与进步。

刑法的科学性，从刑事法律规范本身来讲，主要应当体现出系统性、确定性、协调性 。

一、系统性

系统一词源于古希腊，为“共同”“整体”之义。根据《辞海》的解释，系统是指“ 自成体系的组织；相同或相类的事物按一定的秩序和内部联系组合而成的整体”，或指 “始终一贯的条理；顺序。”[8]刑法的系统性即是指刑事法律规范自成体系，并且各 条文、各部分之间相互联系、始终一贯、秩序井然，从而构成一个有机的整体的一种特 质。

刑法的系统性首先要求在刑事立法时引入系统的观念。刑事立法涉及到社会的方方面 面，要考虑各种犯罪现状及发展趋势、立法主体水平、司法水平、法益保护、犯罪人的 权

利、社会秩序的维护、刑法价值观念、刑法传统、刑法理论、国家利益(如管辖权)、 社会伦理道德、国际法律环境影响、国家义务、刑法条文内部的合理与协调等诸多因素 ，具体立法过程是一个非常复杂的过程，只有用系统工程的技术与方法创制刑事法规才 有可能制定出科学的刑法规范。不引入系统的观念，很难制定出一部适应社会需要的科 学的刑法典。

在刑事立法系统中主要包括刑事立法主体、刑事立法信息(包括外界干扰、反馈信息) 、立法过程、刑事立法技术等要素。首先，刑事立法信息是关键性要素。刑事立法以社 会需要为价值判断标准，因而在刑事立法活动中，应当考虑影响刑事立法的各种信息( 包括反馈信息)，在某种意义上，刑事立法活动就是对刑事立法信息的综合科学处理。 刑事立法信息是通过刑事立法主体进入刑事立法过程而影响刑事立法的。由于外界干扰 属于一种不正常信息，应当将其单独作为刑事立法系统工程中的一个影响因子。其次， 立法过程是其中心环节，刑事立法系统工程的各个要素最终都通过刑事立法主体集中于 刑事立法过程，立法过程的结束就是刑事法规创制活动的结束，立法目标(刑事法律规 范被创制出来)也随之实现。再次，刑事立法技术是影响刑事立法过程的一个重要技术 因素，立法技术水平高，则刑事法律的科学性程度就高。而刑事立法主体处于中心位置 ，各种信息(包括外界干扰)都是通过立法主体施加于刑事立法过程，刑事立法技术由立 法主体运用于立法过程，刑事立法过程也是由立法主体操作。因此，为确保刑事立法的 科学性，其首要任务就是提高立法主体的素质，并努力减少立法主体主观因素的不利影 响。

刑法的系统性在刑事立法具体适用时主要表现为有序性，即刑事立法活动中应当注重 刑事法律规范的层次、次序结构。从刑事立法系统工程的等级层次看，它由刑事立法主 体系统、立法程序系统、立法技术系统、立法信息处理系统等低一层次的系统构成。从 刑事立法操作过程看，刑事立法系统工程的有序性体现为刑事立法调查→刑事立法预测 →刑事立法规划→创制刑事法律。从刑事法律结构看，其内部结构的有序性表现为刑事 法律规范内部假定、处理、制裁各组成部分搭配和排列合理有序；其外部结构的有序性 表现为刑事法律规范的各条款之间、总则、分则、附则的结构形式合理有序。

二、确定性

刑法的确定性又称刑法的明确性。贝卡里亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量 不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面 无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是 有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印 象深刻。”[9](59)列宁也说：“惩罚的防范作用决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必 究。”[10]因此，刑法确定性的重要意义在于：即使刑罚并不严酷，而是有节制的，只 要它能确定不移地、不可避免地成为犯罪的后果，就足以达到遏制犯罪的目的。但如果 刑罚并不是确定的，即使十分严酷，也会使人们产生侥幸心理而冒险实施犯罪行为，刑 罚的目的就难以达到。

刑法的确定性也是作为普遍法理念的罪刑法定原则的必然要求。罪刑法定原则的基本 含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它有两个基本要求：“一是刑 法的法定化、实定化，一是条文规定明确化。前者要求刑法中的犯罪与刑罚必须用条文 规定，必须作实体的规定；后者要求条文的规定必须意思确切，文字清晰，不容稍有混 淆。”[11]罪刑法定原则的这两个要求正是刑法确定性的基本内容。

刑法的确定性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内 容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障刑法规范没有明文规定的行为不 会成为刑罚适用的对象。它包括两层含义：一是从刑法规范内部限制犯罪构成的结构， 借以约束刑法规范的立法表述形式；一是从刑法规范外部规定犯罪构成的范围，目的在 于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围之外。简言之，刑法的确定性是指“刑法 应当简单、明晰和准确”。[12](356)它一般涉及立法和司法两方面的要求：1)在刑事 立法活动中，要求立法者必须明确规定刑法规范的内涵，使人们能够明确知道什么行为 是犯罪，即要求刑法对什么行为是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任，应当明确规定。其 着重点在犯罪构成和处罚程度的明确性上；2)在刑事司法活动中，则要求刑法不能超出 所明确规定的范围而适用，即刑罚不得适用于刑法没有明文规定的情况。其着重点在刑 事法律适用的确定性上。其中，刑法的确定性首先是对刑事立法的要求，因为没有确定 的刑法规范，就不可能存在确定性的刑罚。

如果刑法缺乏明确性的规定，人们就不能事先预测自己行为的性质与后果，在实施行 为之前或者实施过程中，会担心自己的行为是否受到惩罚而产生不安感。而且，“对刑 罚的无知和刑罚的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理。”[9](15)我们大都主张并且习惯在相互关系中遵守一定的规则，正如马斯洛所说，“我们社会中的普遍成年者，一 般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所能依 赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如 此类的危险事情都不会发生。”[6](217)因此，坚持行为方式的规则化，会给予社会生 活以很大程度的有序性和稳定性，将行为方式的一种表现形式――犯罪行为通过刑事立 法活动用刑事法律予以规则化，基于刑法特定的目的与功能，其给予社会生活的有序性 与稳定性程度会更高。

强调刑法的确定性，是从保证法律的确定性角度来防止司法专横，发挥刑法的保障作 用。因为“如果多一分法律规定与适用的确定性，就会少一分法官个人的主观意识、政 治倾向、个性因素等对犯罪和刑罚的影响。除此之外，法律的内容越确定，才越有可能 在保证公民有可能了解刑法规定真实内容的基础上，保障司法的平等，保障公民在刑事 诉讼中的一系列合法权利的行使。”[13]如果刑法确定，按照相关情节对一个人的“道 德罪过以及对社会造成的危害作出评判就相对较为简单。”法官正是依此来裁量刑罚并 宣告确定的裁判。刑事诉讼当事人以及社会公众的舆论都知道确定的刑事裁判意味着什 么：“正义得到了维护，每一个人的权利与责任都得到清楚准确的界定。”[14]

刑法的确定性，从技术层面看，要求立法者在规定犯罪构成时必须清楚地说明犯罪行 为的客观特征，“犯罪行为应与非犯罪行为准确地区分开”。[12](356)当然，这种明 确、清晰是一种相对的，因为总是存在一些不常见的事实或概念的模糊边界，总存在一 些处于边界线的案件，对此区分并不容易，立法者的任务便是将这种明确、清晰提高到 最高限度，而将处于边界线的案件减少到最低限度。

在实现刑法的确定性时，同时要避免两种极端情况：一是详细的罗列式规范，列举犯 罪行为所有可能出现的具体情况。这种方式割裂了概念的完整性，很难发挥刑法规范引 导社会价值取向的作用；同时，由于社会的现实总是超越立法者的预见能力，这种立法 方式必然会留下许多无法适用刑罚的漏洞，从而促使人们采取破坏刑法规范确定性的方 法来解释法律。二是纯粹

一般性的规范或包含模糊因素的规范，因为它们可能被适用于 性质不同的行为，从而导致司法裁量权的无限扩大，而对刑法的确定性产生消极影响。 意大利刑法学者杜里奥・帕多瓦尼提出了刑法是否具有确定性的两条判断标准：第一， 判断一个条文规定是否明确时，应该对该条文使用的语言进行全面地分析，从整体上判 断该规定是否明确规定了适用的范围。第二，不能脱离法律规范的作用来孤立地考察法 律规定是否明确。必须根据具体规范的目的、作用及其与其他刑法规范之间的联系进行 综合判断。[15]

三、协调性

刑法的协调性是刑法系统性内涵的一次延伸，其基本含义就是要求刑事立法活动所创 制的刑事法规在体系上内在逻辑严密一致，内容上统一和谐，罪刑关系上协调一致，而 不存在矛盾、冲突甚至相互否定的现象。同时与外部法律环境、其他法律规范也协调一 致。对此，恩格斯有过精辟论述：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况， 不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内在和谐一致的表 现。”[16]美国法学家富勒所提出的“使法律成为可能的道德”需满足的八个条件之一 即“这些规则不应当自相矛盾”[6](186)，也是从法律的协调性来着眼的。在一定意义 上，“协调发展是社会主义法制健康发展的必由之路。刑事立法要发挥打击犯罪、促进 生产和保护人民的整体效应，就必须强调协调发展。”[17]如果刑事立法不能形成和谐 一致的规范体系，刑事法规体系的原则之间、原则与规则之间、规则之间、制度之间缺 乏协调性，甚至相互矛盾，刑法的功能就无法达到，从而导致追求最大限度的自由这一 刑法理想无法实现。

刑法的协调性首先体现为刑法与国家根本大法――宪法的协调一致。我国刑法第1条明 文规定刑法是以宪法为制定根据的。这就要求刑事法规应当与宪法所确立的国家政治制 度、经济制度、人民基本权利与义务制度以及法治原则协调一致。对此，我国宪法序言 中也有明文规定：我国宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根 本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因此，刑法必须以宪 法所确立的法治原则为制定依据，并以宪法所保护的重要事项为刑法保护对象。不与宪 法相抵触只是协调性的最低要求。

其次，体现为刑法与其他法律的协调一致。刑法的补充性决定了只有当其他法律部门 对某种违法行为的处理不足以抑止该种违法行为、保护某种法益时，才能发动刑法手段 。刑法是保障其他法律得以实施的制裁力量。正因为如此，刑法与其他法律部门之间的 协调性就更加重要。如果刑法与其他法律部门之间不协调或者相互矛盾，刑法的保障法 地位就很难充分发挥。当然刑法的这种协调主要体现为罪与非罪之间的协调，即不能将 本由其他法律部门处理的一般违法行为规定为严重的违法行为而由刑法处理，也不能把 本应由刑法处理的严重违法行为规定为一般的违法行为而由其他部门处理，必须在刑事 立法中清晰地规定罪与非罪之间的界限。

再次，体现为附属刑法、单行刑法与刑法典的协调一致。附属刑法一般是指非刑事法 律中的罪刑规范，因此，它首先应当与所附属的其他法律相协调，另外，附属刑法还应 当同刑法典协调一致。即附属刑法所设置的罪刑关系应当同刑法典所设置的相应的罪刑 关系协调一致。而单行刑法由于其制定均在刑法典制定之后，在某种意义上，一般都是 对刑法典的一种修改和补充，因而，单行刑法与刑法典的协调一致并不是要求单行刑法 在内容上与刑法典完全一致，而是要求它与刑法典的立法精神、创制原则、整体内容特 别是刑法典总则内容协调一致。

最后，体现为罪刑之间、刑刑之间的协调一致。这是罪责刑相适应原则对刑事立法活 动的必然要求。贝卡里亚曾经形象地描述：“立法者象一位灵巧的建筑师，他的责任就 在于纠正有害的偏重方面，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”[9](66)他 还主张建立一个刑罚阶梯，以满足罪责刑相适应原则所要求的刑法的这种协调性。“如 果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有 一个相应的，由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯， 我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度 和败坏程度。然而，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次 序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”[9](66)尽管贝卡里亚的 这种刑罚阶梯很难建立，但我们至少应当在刑事立法中根据犯罪的不同性质、不同危害 程度而规定与其性质、危害程度相适应的法定刑，同时平衡协调轻重不同的犯罪之间的 法定刑，而不能在刑事法规中出现重罪轻刑或者轻罪重刑等不协调的规定。无论是刑罚 不足，还是刑罚过剩，都是与罪责刑相适应原则的精神相悖的，正如美国学者戈尔丁所 说：“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护 的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”[18]

收稿日期：-01-03

【参考文献】

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[18]戈尔丁.法律哲学[M].北京：生活・读书・新知三联书店，1987.

篇4：论行政立法的理论基础

论行政立法的理论基础

内容提要：行政立法作为一个行政创制行为已经成为国家法律制度中的一个重要组成部分，但是在现实的社会生活中仍然存在着很多对行政立法不同理解，本文力图运用社会契约的规则和价值成本的内容，通过模型构建的方法对行政立法的理论基础-契约论进行探索和论证。

行政立法已经成为国家法律制度中的一个重要的环节，现在的理论界对行政立法的概念有很多不同的理解，为了对本文的论述尽量不构成障碍，我们有必要对行政立法的各项要素做出一个明确的界定，“行政立法是指特定行政机关，依法律授权，针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为，是行政管理的方式之一”。首先，行政立法属于一种行政创制行为，行政立法中的“法”，很多人有不同的理解，这主要取决于对行政行为的分类，但是应该肯定的是“法律结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人不论他是谁，擅自发号施令就决不能成为法律，即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，也决不能成为一条法律，而只能是一道命令，那不是主权的行为，知识行政的行为”，在美国等国家，行政行为只分为裁定和法规；在中国行政行为则分为更多的细节，而法规只是作为其中的一个细节问题来处理，范围要小的多，但是这并不影响我们后面的分析，无论它的范围大与小，他们所代表的价值方向都不会有什么变化。但是为了方便起见，我们还是需要给它一个明显的界定，“法规是指行政机关为了执行、解释、或者规定法律或政策，或者是为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊颁适用性而且吧对未来有约束力的文件的全部或一部分；包括批准或规定未来的收费标准、工资、法人体制或财政体制及其改革、价格、设施、器具、服务或津贴在内；也包括批准或规定各种估价、成本费用、记帐方式以及与上述事项有关的活动在内”①；其次，行政立法的主体是特定的行政主体。但在现实中我们可以发现由于各种社会形态和人们所受到的意识形态的教育不同，构成了对行政立法总体方向的不同理解，我们所要做的`就是试图从行政立法的理论基础层面上对行政立法作出一个总体的普遍的方向性认识。

在论述行政立法之前，我们可以结合一般立法的内涵，给行政立法设置一个理想的模型，然后从这个模型的各个基本点出发来对行政立法的理论基础作出一番探索，得出最后的结论。但是我们也应该看到，行政立法所立的“法”并不是属于一种立法机关立法的范畴，它和一般情况下的立法又有着很大的区别，毕竟它是由一个具备了权力和独自的利益的部门所立的法，不可否认的是，随着行政权力扩张的趋势，自由裁量权的不稳定性，行政立法中的委任立法和授权立法将越来越少，职权立法逐步的增加，因为任何一个行政部门都在竭力运用各种借口来摆脱全民机关的监督和制约，以达到自身权力的扩张，没有任何一个权力部门希望自己的权力受到制约和监督。但是在很大的程度上行政立法体现的只是众意，而不是公意，因此并没有完全的体现民意。

了解了以上的那么多东西，现在我们正式的进入我们的论题，即模型的建构。作为一个行政立法的理论基础，必须要具有全局性和整体性因此必需的要素是：（1）起源与理论基石；（2）立法程序；（3）利益导向。这三个要素在行政立法的问题上有着其内在的逻辑联系，通过他们我们可以清楚的了解到行政立法的全貌，进而找出其理论基础。下面我们就可以循序渐进的对他们进行分析论证：

一、起源与理论基石

“政治生命的原则就在主权的权威，立法权是国家的心脏，行政权则是国家的大脑，大脑指使各个部分动起来”，而在行政立法的过程中，我们可以看到它几乎把立法权和行政权结合在了一起，合为一体。如果真是这样的话，那么就已经违背了三权分立原则的初衷，立法权和行政权是相互制衡的，如果结合在一起只能会产生更大的腐败，所以在很多时候看来行政立法是历史的倒退，

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篇5：论地方立法的合法性

论地方立法的合法性

自一九七九年国家赋予地方立法权以来，改变了由国家集中统一立法的格局，使地方立法成为我国立法体制的重要组成部分。二十年来，大量的地方法规不仅为地方创造了良好的法制环境，弥补了国家立法的不足，也为国家立法提供了经验和借鉴。以各地人大常委会制定的法规为主要标志的地方法规体系正在逐步形成，在依法治国的整体进程中起到了不可忽视的重大作用。

但回头审视二十年地方立法实践，我们也不难发现在立法数量增长的同时，立法质量并未能如愿同步提高。除各种客观因素外，主观上对合法性的研究与关怀不足可能也是一个重要原因。虽然立法机关已经注意这一现象并开始步入新的调整，但过去的关怀不足却可能已经造成对合法性理论理解的不统一，导致部分法规与社会不够亲和。

一、立法的资格与环境－表面合法性

按照现在红极一时的Rnoald Dworkin的'说法，合法性是“描述特定的个人或群体有资格立法的环境”②。笔者认为法学家在这里提到的便是表面合法性（legality），也即决定立法权的行使是否合法的形式要件，包括立法依据的合法性及立法程序的合法性两大方面：

（一），立法依据的合法性

我们注意到，在地方立法实践中常常存在以“上位法”或“政策”作为“法律依据”以判断法规提案是否“合法”，要求提出法规议案必须同时提交“立法依据”及“依据的法律、政策等有关资料”，要求起草人员必须能明确实证每一条款的“合法来源”等现象。这种现象已成为流行的所谓“立法依据”，并将其理解为宪法、法律、政策，被默认为政府规章和部委文件，甚至可能是同级地方政府的规范性文件或领导讲话等。

对立法依据的误解是从司法意义上的法律依据想当然地移植而来的。实际上法律依据于司法权和立法权的实施过程而言具有显著的区别：前者的“法律依据”是指既存的法律、法规或判例，是司法权判断某一行为是否合法和是否应承担相应法律后果的（标准）。此时，法律关系已经存在，“法律依据”仅以一种判断标准的意义存在；而后者在其所创制的法规未发生法律效力之前新法律关系尚不存在，此时，法学意义上的对象既不存在，标准亦不存在。

笔者认为，立法依据于立法的意义是以“行为合法性证明”而非“内容合法性的证明”存在的，立法依据作为形式要件的全部意义就在于说明立法这种要式行为中立法权的来源、效力位阶、立法权限制与自由。换言之，立法依据不是“上位法”，更不是“政策”，而是“立法权”。两者不只是文字的差别，实是有质的不同。

地方立法权由宪法和法律规定，其依据只能是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，其它一切法律和行政法规都不是地方立法的依据。虽然，地方立法作为一种次级立法，立法权受到很多限制，包括不得同国家法律和行政法规相抵触。但是，不相抵触并不意味着以其为依据。

地方立法不仅要为地方服务，也负有为国家改革和立法进行先导的义务，地方立法权的行使过程不仅是一个表述现存经济关系的过程，也是一个革新现存经济关系的过程

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篇6：经济法发展理念论

【内容提要】工业文明所培育的传统发展观是单纯的经济增长观，强调市场的诱致性、资源供给能力和环境自净能力的无限性。这势必导致经济发展的非持续、非公平和非快速状态。契合于后工业文明的经济法着眼于国家与市场的良性互动，衍生出新型的法理念――发展理念。从生态、人力、产业层面演绎的持续发展理念，从地区、竞争、分配角度演绎的公平发展理念，从制度补给、制度能动属性演绎的快速发展理念，诠释了经济法的精神本质与社会动力基因

理念提升是法律部门成熟的标志之一。文明与法治的演进，不断地在为承担不同使命的法部门注入新的精神与灵感。产生于文明潜深与交替时期的经济法部门，虽然其地位与体系仍处于渐趋成熟状态，但其独特的精神与理念已现异彩。本文拟从经济法独特的法理念――发展理念路径出发，探索经济法的精神本质与社会动力基因。

一  工业经济、工业文明与传统发展观

人类社会历史发展表明：生产力决定一定的经济发展模式，经济发展模式则会孕育出自身特有的文明观、发展观。工业革命完成后，社会化大生产方式以其前所未有的爆发力催生出飞速发展的生产力，“工业化”成为一国的现代化模式，这种模式简而言之即指“人力＋资本＋资源”，而起决定性作用的是后两者，这种以资本、资源为支撑的经济形态，我们称之为“工业经济”，在工业经济模式下孕育出的工业文明观，其基本价值就是追求工业化和刺激增长。因循人类经济发展史，我们也可以看出，在工业经济阶段，物质财富增长被视为经济发展的唯一标识，也被视为衡量人类一切经济活动的价值判断标准。

以上就是工业文明观下的基本发展观：单纯的经济增长观。这种发展观的理论前提是自然资源的供给能力具有无限性、自然环境的自净能力具有无限性。换言之，即自然界可以充当人类任意索取资源、排弃废物的“理想”场所。这种理论预设物化为人类的行为，表现在人类为了追求更快的经济增长，追求更多的物质财富，凭借自己创造的技术与智慧而与生物圈进行对垒，无限制地掠夺生态资源，破坏生态环境。这种人与资源之间的对立与非协调状态，注定了建立于其上的经济发展是非持续的，这种发展观是一种不可持续发展观。

其次，工业文明在人文精神方面，首次废除了人的身份关系的不平等，确立了人生而平等的人格价值理念，赋予人政治、人身、财产等多重权利，并建立了以“私权至上”为原则的私法体系，形成了契约神圣、意思自治、权利不得侵犯等原则。这一切都为商品经济市场主体充分发挥个人创造力及进行平等竞争提供了必要的人文基础。然而，竞争的过度发展与垄断必然引起贫富悬殊、两级分化，如果仍仅限于保护形式上公平、平等的传统文明观，实质意义上的公平无法保障，甚至从某种意义上会由对人性的尊重异化为对人性的威胁。从这个角度讲，传统工业文明发展观在公平发展方面存在欠缺。

此外，我们还应认识到传统发展观在促进经济快速发展方面的局限性。中国作为一个发展中国家，面临着从一个落后的农业国向先进的工业国转化，赶超发达国家的艰巨任务，可以说，存在巨大的快速发展压力。然而，传统民商法作为市场内在运作的忠实法律载体，其功能保障了微观民商事关系的协调和当事人之间平等意志的表达，但并未能对经济快速发展注入活力。而单纯依赖市场机制的自行运作，仅能实现经济发展的常态，并会存在与市场共生的周期性衰退与危机，在市场发育不完全、行政障碍残留较多的情况下，还会造成经济发展的滞后现象。一种经济形态总会孕育出与自身共生的文明模式、发展理念，并具体体现为一种制度设置。人类的生产力水平决定了人类认识自己、自然界的能力，也就限定了人类思维空间的广度与深度。生产力的发展，经济形态的衍变，势必会拓宽人类的生存空间，提升人类的文明境界，催生更新型的发展理念。传统文明模式下的发展观已不再适应知识经济形态的需要，一种新型的、内生于知识经济时代的发展理念正呼之欲出。民商法体系与传统发展观的内在统一性，决定了其不可能成为新的发展理念的制度载体。经济法作为产生于19世纪末20世纪初的新兴法律现象，以这样的理论预设为前提：单一的市场调节机制不能保障经济运行的持续、公平、快速发展，而国家调节与市场调节可以同时作为经济发展的内生机制。由此可见，经济法的立足点比传统法律更广、更宽、更远，其体现出来的发展理念也属于一种新型的、代表新经济发展趋势的发展理念。